Follow by Email

dinsdag 17 januari 2017

WNT en onvrijwillige non-actiefstelling

Telt onvrijwillige non-actiefstelling mee bij WNT-maximum?In de WNT staat dat de maximale ontslagvergoeding moet worden verminderd met het salaris over de periode dat de topfunctionaris is vrijgesteld van werk. Ofwel: iedere maand dat de topfunctionaris is vrijgesteld van werk moet worden afgetrokken van de maximale vergoeding.
De maximale ontslagvergoeding voor topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector is vastgesteld op € 75.000,-. Dit is vastgelegd in de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT).
Omzeilen maximale vergoedingDeze aanvulling is bedoeld om te voorkomen dat een topfunctionaris wel salaris krijgt maar niet hoeft te werken. De maximale vergoeding zou daardoor worden omzeild.
Onvrijwillige non-actiefstellingMaar wat nou als de topfunctionaris tegen zijn zin in wordt vrijgesteld van werk? Het zou wrang voelen wanneer hij/zij vervolgens een lagere vergoeding krijgt.
De kantonrechter Almere oordeelde recent dat de periode waarin er sprake is van onvrijwillige non-actiefstelling, niet in mindering strekt op de maximale beëindigingsvergoeding (21/12/2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:7023).
In dit geval was de bestuurder van een woningcorporatie door zijn werkgever ontheven van zijn taken en geschorst. De werknemer had bezwaar gemaakt en zich beschikbaar gehouden voor zijn werkzaamheden.
Vervolgens zijn er afspraken gemaakt over beëindiging van het dienstverband. De bestuurder ontving de maximale ontslagvergoeding van € 75.000,-. Ook was in de vaststellingsovereenkomst de wettelijke opzegtermijn opgenomen en werd er tot einde dienstverband loon betaald. 
Onverschuldigde betaling?Nadien ontving de woningcorporatie een brief van de Autoriteit Woningcorporaties, Inspectie Leefomgeving en Transport. Deze stelde dat de maximale vergoeding van € 75.000,- was overschreden. De corporatie diende de onverschuldigde betaling bij de werknemer terug te vorderen. Vervolgens heeft de woningcorporatie een procedure tegen de bestuurder aangespannen om het meerdere boven de toegestane € 75.000,- terug te vorderen.
Geen omzeilingDe rechter oordeelde dat het loon tijdens de non-actiefstelling niet meetelde voor het WNT-maximum. De non-activiteit was onvrijwillig en volgens de rechter was het duidelijk dat niet was geprobeerd om het maximum te omzeilen. Hierbij speelde een rol dat de overschrijding van het maximum was beperkt tot het loon over de wettelijke opzegtermijn. De non-actiefstelling en het bijbehorende loon komen dus voor rekening van de werkgever. 
Rechters nog niet op één lijnOok de rechter in Groningen deed op 23 november 2016 een soortgelijke uitspraak. Echter, op 13 juni 2016 oordeelde de kantonrechter Amsterdam nog dat ook het loon tijdens de onvrijwillige non-activiteit meetelde bij het maximum. Er is dus nog geen eenduidigheid op dit punt. 
Tot slotWij vinden de uitspraak van de kantonrechter Almere en Groningen een juiste uitspraak. Door onderscheid te maken tussen vrijwillige en onvrijwillige vrijstelling wordt recht gedaan aan de specifieke situatie zonder het maximum van de WNT te omzeilen. Een gedwongen vrijstelling zou niet moeten meetellen met de maximale vergoeding. Daarmee zou je als werkgever immers de maximale vergoeding kunnen beïnvloeden. Bovendien geldt al jaren dat een non-actiefstelling arbeidsrechtelijk gezien voor rekening komt van de werkgever. Wij zien niet in waarom dat bij de topfunctionaris anders zou liggen.
 Joost Quant & Irene Dijkmans

vrijdag 18 november 2016

Handhaving wet DBA opgeschort

Onderstaand stuk is een stuk uit het de digitale versie van het FD van zojuist (18 november 2016, 17:00 uur). In het kort: de staatsecretaris heeft net laten weten dat de handhaving van de wet DBA tot januari 2018 zal worden opgeschort. De wet DBA is in plaats van de VAR verklaring gekomen en zou schijnzekerheid moeten tegengaan. In de praktijk levert de nieuwe wet zoveel vragen op en geeft de wet zoveel onzekerheid dat er in de praktijk moeilijk mee valt te werken. Veel bedrijven zijn dan ook gestopt met het inhuren van Zelfstandigen ter beperking van risico's. De opschorting komt dan ook (zij het voorlopig) tegemoet aan de wens van zowel het bedrijfsleven als de zelfstandigen.
Tekst bericht FD, 18 november 2016:

Belastingdienst gaat zzp'ers volgend jaar niet controleren

De handhaving van de gewraakte zzp-wet wordt tot januari 2018 opgeschort. Staatssecretaris Eric Wiebes heeft dat vrijdagmiddag bekendgemaakt. Een nieuw kabinet moet de arbeidswet zodanig aanpassen dat bona fide zelfstandigen en hun opdrachtgevers niets te vrezen hebben van de Belastingdienst.
Daarmee neemt Wiebes de onzekerheid in de markt over de status van ruim een miljoen zzp'ers voor de Belastingdienst voorlopig weg. Aanvankelijk liep de overgangstermijn voor strikte handhaving af op 1 mei volgend jaar.
'Een ding is duidelijk: onzekerheid voor ondernemers mag gewoon niet en het is de taak van het kabinet om dat gewoon op te lossen', zegt de VVD-staatssecretaris.
Einde VAR-verklaring
De wet die per 1 mei van kracht was gegaan maakte een eind aan de vrijwaring van werkgevers voor schijnconstructies met zelfstandige professionals, via een zogenoemde VAR.
Over de toepassing van de nieuwe regulering ontstond grote onrust doordat opdrachtgevers vreesden dat ze met naheffingen en boetes te maken zouden krijgen door onduidelijkheid, vooral over het begrip 'gezagsverhouding' dat sinds 1907 bepalend is voor een dienstbetrekking.
Hoe schijnzelfstandigheid wel dient te worden tegengegaan weet het kabinet nog niet. Na de verkiezingen, tijdens de formatie van een nieuwe coalitie, moet het bestaande begrippenkader uit de arbeidswet worden herijkt. Dan gaat het vooral over de 'gezagsverhouding' en het vereiste dat een zzp'er zich kan laten vervangen, schrijft Wiebes in een brief aan de Tweede Kamer. 'Het moet beter aansluiten bij het huidige maatschappelijke beeld van een arbeidsverhouding'.
Werkgevers
Ook werkgeversvoorzitter Hans de Boer van VNO-NCW trok vanochtend in het FD zijn handen van de wet af, die tot vorige maand nog op de volle steun van de ondernemersorganisaties kon rekenen. Hij wil dat de wet voor twee jaar de ijskast in gaat om tijd te kopen voor een fundamentele herziening van de arbeidswet, die de onderliggende oorzaak is van de onzekerheid. Vakbond FNV wil daarentegen een nadere definitie van de zzp'er, aan de hand van hoogte van de vergoeding en de aard van de werkzaamheden.
Wiebes heeft de afgelopen weken naarstig overleg gevoerd met minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Lodewijk Asscher, die verantwoordelijk is voor de arbeidswet, over aanpassingen die de onzekerheid moeten wegnemen.
'Chaos' door Wiebes?
Op het verwijt van De Boer dat Wiebes zelf een 'chaos' heeft laten ontstaan, zegt hij alleen maar dat het 'duidelijk is dat we er nog niet zijn'. Maar de vrijwaringsverklaring voor werkgevers (VAR), die aan de dereguleringswet vooraf ging, was volgens hem 'een gedrocht'.
'Het eindstation is een situatie waarin ondernemers zekerheid hebben. Ook omdat het bij de opdrachtnemers gaat om werk, inkomen en bestaanszekerheid. Dat is heel ingrijpend'.

vrijdag 14 oktober 2016

VAR terug en beperking loondoorbetaling tijdens ziekte op de politieke agenda

Uit het FD (digitaal) van vandaag: De Christenunie en het CDA pleiten voor de beperking van de doorbetaling tijdens ziekte en de terugkeer van de VAR voor zzp'ers
De ChristenUnie wil de lasten op arbeid verlagen. Net als het CDA stuurt de ChristenUnie aan op beperking van de loondoorbetaling bij ziekte en op een vangnet voor zelfstandige professionals die arbeidsongeschikt worden. Verder wil de partij terug naar vrijwaring van arbeidsrelatierisico's voor werkgevers door de VAR-verklaring voor de zzp'ers weer in te voeren.
Ik ben het eens met zowel de suggestie om de duur van de loondoorbetaling tijdens ziekte te beperken als met de terugkeer van de VAR-verklaring. Immers, de lange duur dat een werkgever het loon tijdens ziekte moet doorbetalen (24 maanden) maakt dat zij terughoudend zijn in het aannemen van personeel voor onbepaalde tijd.
De nieuwe wet DBA die in de plaats is gekomen voor de VAR roept zoveel vragen op en geeft zoveel onzekerheid dat daar in de praktijk nauwelijks mee valt te werken. Zolang die duidelijkheid er niet is ben ik van mening dat de VAR een beter alternatief is.

woensdag 14 september 2016

1 jaar het nieuwe ontslagrecht; wat zijn de opvallendste conclusies?

Inmiddels is het eerste jaar verstreken na de invoering van het nieuwe ontslagrecht c.q. de WWZ. De eerste cijfers zijn bekend:
  • Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt dat 1/3e van de werkgeversverzoeken bij de kantonrechter wordt afgewezen.
  • Kijken we naar de grondslag van het verzoek dan valt op dat rond de 70% (!) van alle verzoeken die zijn gebaseerd op disfunctioneren (de D-grond), wordt afgewezen. Er zijn onderzoeken die uitgaan van nog hogere percentages afwijzingen maar 70% lijkt mij al opmerkelijk genoeg. Het belang van dossiervorming in combinatie met een verbetertraject is daarmee evident.
  • De verklaring voor het hoge percentage afwijzingen van verzoeken gebaseerd op disfunctioneren heeft vooral te maken met de (relatief lage) transitievergoeding en het feit dat de rechter niet meer de vrijheid heeft om van de transitievergoeding af te wijken tenzij sprake is van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werkgever. Tot die conclusie komt de kantonrechter slechts sporadisch. En als de kantonrechter al tot die conclusie kwam dan was de transitievergoeding plus de billijke vergoeding ten opzichte van de kantonrechtersformule nog relatief laag.

dinsdag 20 oktober 2015

Geldt transitievergoeding ook voor de Statutair Directeur?

Een statutair directeur die nog niet beschikt over een vooraf overeengekomen beëindigingsvergoeding (ook wel genoemd “golden parachute”) doet er goed aan dat met de gewijzigde wetgeving per 1 juli 2015 alsnog te regelen.

Achtergrond

De bestuurder van een vennootschap (statutair directeur) neemt een aparte positie in binnen het arbeidsrecht. Hij wordt benoemd en ontslagen door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (of de RvC). Zijn positie komt er in het kort op neer dat hij, zonder tussenkomst van het UWV of de rechter, door een besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders kan worden ontslagen.
Voor zijn ontslagvergoeding zal de statutair directeur zelf het initiatief moeten nemen door het aanhangig maken van een zogenaamde procedure kennelijk onredelijk ontslag. Omdat de statutair directeur ten opzichte van een gewone werknemer minder ontslagbescherming heeft, wordt over het algemeen van tevoren afspraken gemaakt over de vergoeding i.g.v. ontslag. Een dergelijke clausule wordt vaak aangeduid als een golden parachute en is niet alleen in het belang van de directeur, maar vaak ook in het belang van de onderneming die immers wil voorkomen dat zij met de directeur in een juridische strijd verwikkeld raakt met eventuele negatieve externe aandacht/publiciteit. Duidelijkheid van tevoren kan dat voorkomen.
In het oude ontslagrecht (zoals dat gold tot 1 juli 2015) werd in de onderhandelingen over het algemeen aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule wanneer vooraf geen afspraken waren gemaakt.

Het nieuwe ontslagrecht

Per 1 juli 2015 is in het nieuwe ontslagrecht de transitievergoeding geïntroduceerd. Die vergoeding zal in beginsel ook voor de statutair directeur gelden. Dat zal alleen anders zijn wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de kant van de werkgever. Vooralsnog dient er echter van uit te worden gegaan dat de transitievergoeding ook het uitgangspunt zal zijn ingeval van ontslag van een statutair directeur.
Omdat het afbreukrisico in het geval van een statutair directeur aanzienlijk groter is, en de drempel om hem te ontslaan aanzienlijk lager is, zal de statutair directeur over het algemeen geen genoegen nemen met de transitievergoeding. Dat dient hij dan wel, vooraf te regelen door daarover (schriftelijk) afspraken te maken met zijn werkgever. Doet hij dat niet, dan zal de transitievergoeding in beginsel het uitgangspunt zijn. Bovendien geldt dat het verschil tussen het laatstverdiende salaris en de maximale WW-uitkering in het geval van een statutair directeur aanzienlijk groter is dan bij de gemiddelde werknemer. Ook dat is een belangrijke reden om te voorkomen dat je als statutair directeur bent aangewezen op de relatief lage transitievergoeding door het vooraf overeenkomen van een regeling.

Advies

Advies aan alle statutair directeuren is dan ook om, als dit nog niet is gedaan, alsnog op korte termijn in een aanvulling op de arbeidsovereenkomst afspraken te maken over de vergoeding in geval van ontslag. Onze ervaring is dat het verstandig is dit te doen als de verhoudingen (nog) goed zijn. Als dat niet (meer) het geval is, zal de vennootschap niet snel genegen zijn een hogere vergoeding dan de wettelijke transitievergoeding af te spreken. Wij denken graag mee over de invulling van een dergelijke clausule.


Joost Quant

Mag een werkgever aanzeggen via what’s app?

Mag een werkgever aanzeggen via what’s app?Een werkgever liet zijn werkneemster onlangs via what’s app weten dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet…. Mag dat?
Sinds 1 januari jl. moet een werkgever uiterlijk zijn werknemer uiterlijk een maand van tevoren laten weten of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde wordt verlengd of niet. Dit moet schriftelijk en geldt voor arbeidsovereenkomsten van 6 maanden of langer.


Discussie arbeidsongeschiktheid via what’s appEen werkneemster was voor 6 maanden in dienst getreden bij de werkgever. In die periode heeft werkneemster zich ziek gemeld. Via what’s app hebben partijen gediscussieerd over het feit of werkneemster al dan niet arbeidsongeschikt was.


Bericht beëindiging via what’s appDe werkgever had vervolgens ook via what’s app laten weten de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. Hieruit bleek volgens de kantonrechter in kortgeding dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet wilde voortzetten.


Reactie werkneemster op berichtOmdat werkneemster op dat whats-app-bericht had gereageerd, ging de rechter ervan uit dat het bericht haar heeft bereikt. De werkneemster heeft daaruit ook kunnen afleiden dat haar contract niet zou worden verlengd en de werkgever had hiermee volgens de kantonrechter voldaan aan de schriftelijke aanzegverplichting.


Aanzeggen what’s app toegestaanLet op: als werkgever moet je steeds kunnen bewijzen dat de aanzegging de werknemer heeft bereikt. Omdat de werkneemster op het what’s app bericht had gereageerd, kon de werkgever dat in dit geval bewijzen.

Joost Quant LEXSIGMA ADVOCATEN

Maximale Transitievergoeding naar 76K per 1/1/'16

Per 1 januari 2016 gaat de maximale transitievergoeding in ontslagzaken van 75.000 euro naar 76.000 euro. De regel "of een jaarsalaris indien dat hoger is", blijft van kracht.
Voor de liefhebbers: hieronder de toelichting in de ministeriele regeling.


TOELICHTING
Op grond artikel 7:673, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt de hoogte van het bedrag genoemd in het tweede lid van dat artikel jaarlijks met ingang van 1 januari bij ministeriële regeling gewijzigd overeenkomstig de ontwikkeling van de contractlonen zoals deze voor het betrokken jaar, blijkens bekendmaking in de Macro-Economische Verkenningen (MEV), in het voorafgaande jaar is geraamd. De ontwikkeling van de contractlonen wordt blijkens de MEV geraamd op 1,4%. Momenteel is het bedrag € 75.000,–, bij verhoging met 1,4% resulteert dit in een bedrag van € 76.050,–. Dit bedrag wordt afgerond op het naaste veelvoud van € 1.000,–. In de onderhavige regeling wordt daarom met ingang van 1 januari 2016 het bedrag van € 75.000,– gewijzigd in € 76.000,--.

donderdag 2 juli 2015

Nieuw ontslagrecht eenvoudiger? 93% v/d deskundigen meent van niet!



Nieuw ontslagrecht eenvoudiger? 93% v/d deskundigen meent van niet!

Op 1 juli is het nieuwe ontslagrecht in werking getreden. Een van de belangrijkste doelstellingen van het nieuwe ontslagrecht was om het eenvoudiger te maken. De vraag of dat met het nieuwe ontslagrecht ook wordt bereikt, werd aan honderden in het arbeidsrecht gespecialiseerde advocaten en rechters voorgelegd. 
93% van hen antwoordde dat het ontslagrecht er NIET eenvoudiger op wordt!
Deze boodschap is al lang geleden aan de politiek en de sociale partners afgegeven maar daar is niets mee gedaan.
Joost Quant, arbeidsrechtadvocaat LEXSIGMA Advocaten, Amsterdam

Nieuw ontslagrecht: wat is gewijzigd en is het eenvoudiger geworden?




Nieuw  ontslagrecht: wat is gewijzigd en is het eenvoudiger geworden?
Vandaag (1 juli 2015) is het nieuwe ontslagrecht in werking getreden. Een van de belangrijkste doelstellingen van het nieuwe ontslagrecht was om het eenvoudiger te maken. De vraag of dat met het nieuwe ontslagrecht ook wordt bereikt, werd aan honderden in het arbeidsrecht gespecialiseerde advocaten en rechters voorgelegd. Maar liefst 93% van hen antwoordde dat het ontslagrecht er NIET eenvoudiger op wordt! Deze boodschap is al lang geleden aan de politiek en de sociale partners afgegeven maar daar is niets mee gedaan!
Wat gaat er veranderen? De belangrijkste wijzigingen:
  • Wettelijke transitievergoeding werknemer i.p.v de kantonrechtersformule;
  • Verplichte route UWV of kantonrechter;
  • 2 jaar tijdelijke contracten in plaats van 3 jaar;
  • Hoger beroep en cassatie i.g.v. ontslagprocedures.
Hieronder kort een toelichting op de wijzigingen.
Transitievergoeding
Per 1 juli 2015 heeft iedere werknemer, vanaf 2 jaar in dienst bij zijn werkgever, recht op een transitievergoeding als op initiatief van de werkgever het dienstverband stopt. Ook als de werkgever de tijdelijke arbeidsovereenkomst niet verlengt. Globaal is dat 1/3e maandsalaris per gewerkt jaar.
Verplichte route UWV of kantonrechter
De werkgever mag bij ontslag niet meer kiezen tussen UWV of kantonrechter. Bij een bedrijfseconomische reden of langdurige arbeidsongeschiktheid volgt de verplichte route naar het UWV, bij persoonlijke ontslagredenen de kantonrechter. In alle gevallen krijgt de werknemer de wettelijke transitievergoeding (tenzij er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen).
Hoger beroep en cassatie
Per vandaag is hoger beroep en cassatie mogelijk tegen beslissingen van het UWV en de kantonrechter. Voorheen was dat niet het geval.
Ketenregeling
Het aantal tijdelijke arbeidsovereenkomsten (de ‘ketenregeling’) wijzigt. Bij meerdere tijdelijke overeenkomsten ontstaat voortaan na 2 jaar (of bij een 4e arbeidsovereenkomst) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (was 3 jaar). Er wordt opnieuw “geteld” wanneer de werknemer 6 maanden en 1 dag uit dienst is geweest (voorheen 3 maanden en 1 dag).
Ontslagrecht goedkoper en eenvoudiger?
Hierboven hebben wij reeds geconstateerd dat het nieuwe ontslagrecht niet eenvoudiger gaat worden. Goedkoper zal het ontslagrecht voorlopig ook niet worden, aangezien iedere werknemer voortaan recht heeft op een vergoeding bij 2 jaar dienstverband. Ook zal een werkgever al na 2 jaar een vast contract moeten bieden of op zoek moeten gaan nieuwe tijdelijke krachten (met opnieuw inwerkkosten etc.).
De mogelijkheid van hoger beroep en cassatie zal leiden tot procedures en dus hogere kosten en bovendien voor onzekerheid zorgen.
Eenvoudiger wordt het voorlopig ook niet. Dossieropbouw wordt nog belangrijker in het nieuwe ontslagrecht. Zonder een goed dossier zal de kantonrechter naar verwachting de arbeidsovereenkomst niet meer beëindigen als hij de wettelijke transitievergoeding te laag vindt.
Joost Quant
 
 


dinsdag 26 mei 2015

De aanzegtermijn in het nieuwe ontslagrecht

De aanzegtermijn in het nieuwe ontslagrecht
Sinds 1 januari 2015 moet een werknemer met een Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden aangezegd.
Het ontslagrecht is per 1 januari 2015 op een aantal punten gewijzigd. De belangrijkste wijzigingen zullen per 1 juli 2015 worden doorgevoerd.
Een van de onderdelen van de wijzigingen per 1 januari 2015 is dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden aangezegd: de werkgever dient de werknemer een maand van tevoren duidelijkheid te geven over de vraag of hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten. Hieronder enkele aandachtspunten:
  • De aanzegtermijn geldt alleen voor arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 6 maanden of langer.
  • De aanzegging (wanneer niet wordt verlengd) dient schriftelijk te worden gedaan.
  • De aanzegging dient uiterlijk 1 maand voor het einde van de overeenkomst te worden gedaan.
  • Als de aanzegging niet of niet tijdig wordt gedaan dan eindigt de arbeidsovereenkomst wel. In dat geval is de werkgever echter een vergoeding verschuldigd.
  • De vergoeding loopt op tot maximaal 1 maandsalaris; iedere dag dat te laat wordt aangezegd dient een vergoeding te worden betaald tot een maximum van 1 maandsalaris. Dat betekent dat als een werkgever een week te laat aanzegt, hij een weeksalaris als vergoeding moet betalen.
Joost Quant, Partner LEXSIGMA Advocaten Amsterdam
http://lexsigma.nl/mensen/Joost/

dinsdag 7 april 2015

HET ZAL U MAAR GEBEUREN

HET ZAL U MAAR GEBEUREN!

Checkt u of de schoonmakers van het door u ingehuurde schoonmaakbedrijf over een geldige tewerkstellingsvergunning beschikken? En houdt u daar vervolgens ook een administratie van bij?
En u als particulier? Checkt u of de bouwvakker die voor uw aannemer werkt over een geldige tewerkstellingsvergunning beschikt?

Het gebeurt niet zelden dat uit onderzoek van de Inspectie SZW (voorheen de Arbeidsinspectie) blijkt dat schoonmakers en bouwvakkers niet over een geldige tewerkstellingsvergunning beschikken. U zult denken: “wat heb ik daarmee te maken!” Immers, u huurt een schoonmaakbedrijf of aannemer in en gaat er vanuit dat zij zorgen dat hun medewerkers over alle vergunningen beschikken. En als dat niet zo blijkt te zijn, dan is dat toch niet uw zorg!

Niet juist! Ook de klant van het schoonmaakbedrijf of de aannemer wordt in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aangemerkt als werkgever. Dat betekent dat ook de inhuurder verantwoordelijk is voor een werknemer die niet over de geldige papieren beschikt. Dus ook wanneer de schoonmakers via een ingehuurd legitiem schoonmaakbedrijf werkzaamheden verrichten en het bedrijf de schoonmakers nooit ziet, bijvoorbeeld omdat zij komen op tijdstippen waarop het bedrijf of kantoor is gesloten, is de klant van het schoonmaakbedrijf verantwoordelijk voor het naleven van de Wav. Datzelfde geldt voor de bouwvakker die bij u thuis werkzaamheden verricht voor de door u ingehuurde aannemer.

Hoge boetes!
Wanneer uit een onderzoek van de Inspectie SZW blijkt dat (zonder dat de klant daar enige kennis van heeft) het schoonmaakbedrijf schoonmakers heeft laten werken die niet over de geldige papieren beschikten, dan zal ook de klant van het schoonmaakbedrijf als inhuurder een boete worden opgelegd van € 12.000,- per illegale werknemer waarbij per illegale werknemer er nog eens € 2.250,- bijkomt wanneer er geen administratie is bijgehouden. Ook een particulier die een buitenlandse werknemer, bijvoorbeeld als bouwvakker, voor zich laat werken, wordt in de zin van de Wav als 'werkgever' beschouwd. Hij/zij riskeert bij overtreding van de Wav een boete van € 6.000.

Wij maken het regelmatig mee dat de Inspectie SZW in de administratie van bijvoorbeeld het schoonmaakbedrijf, controles uitvoert waaruit blijkt dat buitenlandse niet over de juiste papieren beschikken. Resultaat: niet alleen het schoonmaakbedrijf, maar ook het bedrijf dat het schoonmaakbedrijf inhuurt krijgt een serieuze boete.

Het is dus van belang dat de inhuurder kopieën bijhoudt van identiteitsbewijzen van iedereen die schoonmaakt. Het schoonmaakbedrijf moet die aanleveren. Wanneer de schoonmakers niet over de Nederlandse nationaliteit beschikken dient de inhuurder na te gaan of zij een tewerkstellingsvergunning nodig hebben en daarover ook beschikken. Ook wanneer die mensen via een schoonmaakbedrijf worden ingehuurd. Vervolgens dient daarvan ook een administratie bijgehouden te worden.

Joost Quant, Partner LEXSIGMA Advocaten Amsterdam

vrijdag 3 april 2015

Ondernemers beboet bij te weinig arbeidsgehandicapten in dienst!

Ondernemers beboet bij te weinig arbeidsgehandicapten in dienst

Op dinsdag 24 maart jl. heeft ook de Eerste Kamer ingestemd met de Quotumwet. De Quotumwet is een aanvulling op de Participatiewet. Doel van de participatiewet is dat op termijn 5% van het personeelsbestand binnen bedrijven bestaat uit werknemers met een arbeidsbeperking. Volgens de wet moet het Nederlandse bedrijfsleven 100.000 werkplekken creëren voor werknemers met een arbeidsbeperking. De overheid neemt nog eens 25.000 banen voor haar rekening. Deze aantallen zullen de komende 11 jaren moeten worden gerealiseerd.

In 2016 zal door het Kabinet worden gecontroleerd of de aantallen over 2015 zijn gehaald. Zo niet, dan treedt de Quotumwet in werking en kunnen ondernemers vanaf 2017 een boete krijgen. De boete bedraagt € 5.000,- per niet-vervulde werkplek.

Per eind 2016 geldt een percentage van 1,25%. Een bedrijf met 1.000 werknemers moet dus 12,5 FTE aan werknemers met een arbeidsbeperking in dienst hebben.

Joost Quant

woensdag 17 december 2014

Nieuwe regels bij zwangerschap en bevalling

Nieuwe regels bij zwangerschap en bevalling

Op 14 oktober jl. werd het wetsvoorstel ‘Modernisering regelingen voor verlof en arbeidstijden’ door de Tweede Kamer aangenomen. Op 9 december jl. werd duidelijk dat het voorstel ook in de Eerste Kamer niet meer zal stranden: het is 16 december j.l. als hamerstuk afgedaan. Verschillende verlofregelingen wijzigen door deze wet. De precieze ingangsdatum is nog niet bekend.
Met deze wet worden verschillende punten gewijzigd in de Wet Arbeid en Zorg en de Wet Aanpassing Arbeidsduur. Allemaal bedoeld om de combinatie werk en zorg te vergemakkelijken.

Zwangerschaps- en bevallingsverlof
Op dit moment duurt het zwangerschapsverlof voor iedere zwangere vrouw even lang. Voortaan krijgen vrouwen die een meerling verwachten 4 weken langer verlof. De vrouw die een meerling verwacht, mag voortaan vanaf 10 weken (nu is dat nog 6) voor de vermoedelijke bevallingsdatum met verlof. Het verlof gaat uiterlijk 8 weken (nu is dat nog 4) voor de bevallingsdatum in.
Op dit moment heeft iedere werkneemster na haar bevalling 10 weken bevallingsverlof. De totale duur verandert niet, maar de wijze waarop dat kan worden opgenomen wel. Voortaan mogen werkneemsters al vanaf 6 weken na hun bevalling terugkeren op het werk. Zij kunnen de resterende 4 weken gespreid (over een periode van 30 weken) opnemen. Hiermee kunnen vrouwen dus eerder, maar parttime, beginnen en hun werkzaamheden geleidelijk uitbreiden.
Op dit moment bedraagt het bevallingsverlof 10 weken. Voortaan wordt dat verlengd als de baby na de bevalling in het ziekenhuis moet blijven (bijvoorbeeld bij vroeggeboorte). Uitgangspunt is dat iedere werkneemster – vanaf datum ontslag uit het ziekenhuis – 10 weken thuis kan zijn met haar kind.

Vaderverlof
Ook het vaderverlof wijzigt iets. Op dit moment hebben vaders 2 dagen kraamverlof. Daar komen 3 dagen (onbetaald) verlof bij. Deze 3 dagen worden in mindering gebracht op het ouderschapsverlof. Als werkgever mag je het extra vaderverlof niet weigeren.
Als een moeder tijdens de bevalling overlijdt, kan haar partner voortaan het bevallingsverlof van de moeder overnemen. Gedachte daarachter is dat een kind de eerste maanden van zijn leven alsnog de zorg van een ouder kan krijgen.
Joost Quant & Irene Dijkmans (advocaten bij LEXSIGMA Advocaten Amsterdam)

donderdag 20 november 2014

Einde VAR-verklaring in zicht?

Einde VAR-verklaring in zicht?

Op dit moment is er veel te doen over zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers). Zo staan de fiscale voordelen van zzp'ers onder druk en is het de bedoeling van de regering om de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR-verklaring) af te schaffen. Als dat laatste doorgaat, is het voor de opdrachtgever oppassen geblazen.

Op 19 september 2014 heeft de staatssecretaris van Financiën (Wiebes) het wetsvoorstel Wet invoering Beschikking geen Loonheffingen (BGL) ingediend bij de Tweede Kamer.

De gedachte achter het voorstel is dat opdrachtgevers en zzp’ers beiden verantwoordelijk worden voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Immers, als sprake is van een arbeidsovereenkomst moeten loonbelasting en premies worden afgedragen.

Werkgever actief betrokken
Op dit moment hoeft de opdrachtgever i.h.k.v. de VAR-verklaring zelf niets te doen en wordt hij in beginsel achteraf ook niet geconfronteerd met naheffingen. Als de nieuwe wetgeving wordt aangenomen wordt de VAR-verklaring vervangen door de Beschikking Geen Loonheffingen (BGL), daarnaast is van wezenlijk belang dat de opdrachtgever nu ook actief bij de aanvraag BGL betrokken wordt.

Via een webmodule zal de zzp’er vragen over de feitelijke situatie moeten beantwoorden. Als er op grond van die antwoorden een BGL wordt afgegeven, dient de opdrachtgever – vóór het verstrekken van de opdracht - te controleren of de weergegeven situatie feitelijk juist is. Indien dat achteraf niet het geval is, kan de Belastingdienst alsnog heffingen opleggen.

Op dit moment is het wetsvoorstel GBL ter behandeling bij de Tweede Kamer. Of het wetsvoorstel door beide Kamers wordt aangenomen is dus nog onduidelijk.

Joost Quant, LEXSIGMA Advocaten Amsterdam

maandag 8 september 2014

Het nieuwe ontslagrecht: Aanzegtermijn en bedenktijd

Geplaatst op 8 september in de nieuwsbrief van LEXSIGMA Advocaten

Op 10 juni 2014 heeft ook de Eerste Kamer ingestemd met het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid ofwel de WWZ.

Nu duidelijk is dat het nieuwe ontslagrecht per 1 januari 2015 (en deels per 1 juli 2015) zal worden ingevoerd, zullen wij in onze nieuwsbrieven uitgebreid aandacht besteden aan de aanstaande wijzigingen.

In deze aflevering de aanzegtermijn en de bedenktermijn bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst.

Aanzegtermijn

De regels met betrekking tot de aanzegtermijn zullen per 1 januari 2015 wijzigen.

Op dit moment hoeft een werkgever de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van tevoren te informeren of deze wordt verlengd of niet.

Doorgaans vinden werkgevers dat prettig, omdat zij nogal eens ervaren dat de motivatie terugloopt zodra de werknemer heeft vernomen dat zijn arbeidsovereen¬komst niet wordt verlengd.

Per 1 januari 2015 gaat dat – leuk of niet – veranderen. De werkgever wordt verplicht de werknemer uiterlijk één maand voor het aflopen van de arbeidsovereenkomst te laten weten of hij deze verlengt. De boete, als dat niet gebeurt, is het betalen van een bruto maandsalaris. Als een werkgever niet tijdig aanzegt, moet hij naar rato de boete betalen. Is hij bijvoorbeeld twee weken te laat, dan moet hij een half bruto maandsalaris betalen.

Ons advies is dan ook om aanzeggingen duidelijk te agenderen. Let erop dat er ook altijd bewijs is dat er is aangezegd, bijvoorbeeld door dit per e-mail te doen of per aangetekende post.

Bedenktijd na vaststellingsovereenkomst

De regels met betrekking tot de bedenktijd zullen per 1 juli 2015 wijzigen.

Vanaf dan geldt dat een werknemer die een schriftelijke vaststellingsovereenkomst met zijn werkgever heeft gesloten 14 dagen bedenktijd heeft. De bedenktijd gaat dus in vanaf het moment dat zowel de werknemer als de werkgever een handtekening hebben gezet.

De werkgever is ook verplicht de werknemer schriftelijk te informeren over de bedenktijd. Indien dat niet gebeurt, wordt de bedenktijd verlengd tot drie weken.

Als een werknemer tijdens de bedenktijd terugkomt op de overeenkomst, is de consequentie dat de arbeidsovereenkomst gewoon doorloopt. Omdat het niet de bedoeling is dat een werknemer steeds een vaststellingsovereenkomst tekent en hier vervolgens weer op terugkomt, geldt dat hij geen nieuwe bedenktijd heeft als hij al een keer gebruik heeft gemaakt van de bedenktijd en hij binnen 6 maanden een nieuwe vaststellingsovereenkomst tekent.

Onze adviezen:
•zorg voor een bepaling in de vaststellingsovereenkomst waarin staat dat de werknemer een wettelijke bedenktijd van 2 weken heeft na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst;
•houd bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst rekening met 2 weken bedenktijd, in die zin dat de bedenktijd niet (het einde van) de maand overschrijdt.

zaterdag 6 september 2014

Ondernemer in Nederland steeds meer een melkkoe


Geplaatst op 8 september 2014 door Joost Quant
(het Financieele Dagblad, 6 september 2014)


In het Financieele Dagblad van 6 september 2014 is het artikel “Ondernemer in Nederland steeds meer een melkkoe” verschenen van Joost Quant.

Werkgevers die straks niet voldoen aan de op 1 juli aangenomen Participatiewet krijgen, als het aan de regering ligt, een boete van € 5000,- per niet ingevulde werkplek. De Participatiewet moet ertoe leiden dat er meer arbeidsplaatsen komen voor werknemers met een beperking.

Deze wetgeving komt boven op de op 1 januari vorig jaar in werking getreden Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (BeZaVa), oftewel de modernisering van de Ziektewet. Door deze nieuwe regelgeving voelen werkgevers ook de financiële gevolgen van werknemers met een tijdelijk contract die ziek uit dienst gaan.

Opnieuw is dus sprake van een wet waarmee de lasten bij de werkgevers worden gelegd. Het ondernemersonvriendelijke klimaat in Nederland is niet nieuw. De trend waarbij de lasten van het overheidsbeleid bij werkgevers worden gelegd is allang gaande. In 1996 werd de loondoorbetaling bij ziekte uitgebreid van zes naar 52 weken. In 2004 werd dit verdubbeld naar 104 weken. Nederland staat hiermee ten opzichte van de omringende landen met grote afstand op nummer een.

Naast alle toegenomen administratieve lasten laat het huidige kabinet met deze maatregelen opnieuw zien dat de werkgever opdraait voor de crisis. Verbazingwekkend, omdat het juist de ondernemers en werkgevers zijn die werkgelegenheid verschaffen om het land uit deze crisis te trekken.

Die moet je niet ontmoedigen, maar aanmoedigen. Het zijn vooral de werkgevers die banen verschaffen en niet de bezuinigende overheid. Verbazingwekkend hoe de overheid telkens zand strooit in de machine van de ondernemers, terwijl zij met hun bedrijven juist de motor van de economie en de werkverstrekkers bij uitstek zijn.

Als arbeidsrechtadvocaat zie ik in de praktijk dat ondernemers zich steeds vaker afvragen of zij niet naar het buitenland moeten uitwijken en dat zij terughoudender worden bij het aannemen van mensen. Het is maar zeer de vraag of de Participatiewet en het nieuwe ontslagrecht hier verbetering in gaan brengen.

Joost Quant

donderdag 26 juni 2014

Het nieuwe ontslagrecht (proeftijd en concurrentiebeding)

Geplaatst op 26 juni 2014 door Joost Quant in de Nieuwsbrief van LEXSIGMA Advocaten

Op 10 juni 2014 heeft ook de Eerste kamer ingestemd met het wetsvoorstel Werk en Zekerheid ofwel de WWZ.

Nu duidelijk is dat het nieuwe ontslagrecht per 1 januari 2015 (en deels per 1 juli 2015) zal worden ingevoerd zullen wij in onze nieuwsbrieven uitgebreid aandacht besteden aan de aanstaande wijzigingen. In deze aflevering de proeftijd en het concurrentiebeding in het nieuwe ontslagrecht.

De proeftijd

De regels met betrekking tot proeftijd en het concurrentiebeding zullen per 1 januari 2015 wijzigen.

Proeftijd

Nu is het nog mogelijk om bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (korter dan twee jaar) een proeftijd van één maand overeen te komen. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een duur van twee jaar of langer mag die proeftijd twee maanden zijn.

Na invoering van het nieuwe ontslagrecht is het niet meer mogelijk om een proeftijd overeen te komen in arbeidsovereenkomsten voor de duur van zes maanden of korter.

Ons advies is dan ook om als eerste overeenkomst een overeenkomst voor de duur van minimaal 7 maanden overeen te komen.

Concurrentiebeding

In het huidige arbeidsrecht is het mogelijk om een concurrentiebeding overeen te komen. Dat geldt voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde en voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Per 1 januari 2015 is dat alleen nog mogelijk in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Daarop is echter één uitzondering; wanneer de werkgever in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een concurrentiebeding wil overeenkomen dan kan dat wanneer de werkgever schriftelijk motiveert dat het overeenkomen van een concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege “zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen”. Dat kan het geval zijn bij heel specifieke kennis of bedrijfsinformatie die de werknemer tijdens zijn dienstverband zal opdoen, waarbij de werkgever onevenredig wordt benadeeld als de werknemer overstapt naar een concurrent.

Joost Quant

woensdag 5 februari 2014

Werkgeversheffing hoge lonen ook in 2014


Geplaatst op 5 februari 2014 door Joost Quant


De “eenmalige” werkgeversheffing van 16% over salarissen boven de € 150.000,- zal ook in 2014 gelden. Hoewel het de bedoeling was dat het om een eenmalige crisisheffing ging voor salarissen in 2012, blijkt nu dat deze heffing over het salaris boven de € 150.000,- die de werkgever moet betalen, ook in 2014 (dus over 2013) geldt. Enige lichtpuntje daarbij is dat het kabinet heeft beloofd dat het om een eenmalige herhaling gaat en de crisisheffing niet structureel wordt. We wachten af of dat ook daadwerkelijk zo is en het geen tweede kwartje van Kok wordt.

Belangrijk is het om te weten dat bij de berekening van het salaris boven de € 150.000,- behalve het bruto loon alle structurele en incidentele beloningen worden betrokken. Dus ook bonussen, vakantiegeld, winstdeling enz.. Ook de bijtelling van de leaseauto telt mee voor het bedrag van € 150.000,-.

De extra heffing komt bovenop de gebruikelijke loonkosten die de werkgever reeds heeft.
Joost Quant

dinsdag 26 november 2013

Ouders opgelet! Au pair soms toch werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst

Geplaatst op 26 november 2013 door Lexsigma


Veel (werkende) ouders in Nederland verkiezen het inschakelen van een, vaak buitenlandse, au pair boven het inschakelen van een gastouder of een kinderdagverblijf als het om de opvang en zorg van de kinderen gaat. Au pairs vallen onder de regeling van culturele uitwisseling. Het doel van de au pair overeenkomst is het kennismaken met het (familie)leven. Vaak doen ze licht huishoudelijk werk (maximaal 30 uur per week) en helpen ze mee in de zorg van kinderen. In ruil daarvoor krijgen ze kost en inwoning bij het gastgezin, een ziektekostenverzekering, een aansprakelijkheidsverzekering en zakgeld. Maar opgelet! Recent oordeelde de kantonrechter te Utrecht op 2 oktober 2013 dat een Bulgaarse au pair, die na afloop van de au pair overeenkomst bij het gezin werkzaam was gebleven, de werkzaamheden verrichtte op basis van arbeidsovereenkomst met alle gevolgen van dien.

Wat was er aan de hand?

De Bulgaarse au pair was sinds 2008 werkzaam als au pair. Na het aflopen van de au pair overeenkomst is zij bij het gezin dezelfde werkzaamheden blijven verrichten (zorg voor de kinderen en huishoudelijke werkzaamheden). In ruil daarvoor kreeg zij kost en inwoning en een maandelijkse vergoeding. In februari 2013 meldt zij zich ziek en vordert zij loondoorbetaling bij ziekte. De vraag is of er na het beëindigen van de au pair overeenkomst een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen?

Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter te Utrecht is de au pair overeenkomst geëindigd. Bij beantwoording van de vraag of er daarna sprake is van een arbeidsovereenkomst zoekt de kantonrechter aansluiting bij het begrip arbeidsovereenkomst zoals opgenomen in artikel 7:610 BW. Wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst dan dient er voldaan te zijn aan drie vereisten: arbeid, loon en er dient een gezagsverhouding te bestaan. Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter is er aan voornoemde vereisten voldaan. De au pair heeft volgens de kantonrechter gedurende zekere tijd arbeid verricht tegen betaling van loon. Omdat de opvang en zorg van de kinderen en het uitvoeren van huishoudelijke werkzaamheden moeilijk in te denken is zonder een zekere instructiebevoegdheid van de ‘ouders’, is volgens de kantonrechter ook aan het gezagscriterium voldaan. Al eerder oordeelde het Gerechtshof te Leeuwarden op 11 februari 2004 dat de zorg en opvang van kinderen en het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden een bepaalde instructiebevoegdheid met zich meebrengt.

Aldus was de au pair na het eindigen van de au pair overeenkomst bij het gastgezin werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. Zij was dus als ‘werknemer’ te bestempelen waardoor zij recht had op loondoorbetaling tijdens ziekte. De kantonrechter wijst de loonvordering in kort geding dan ook toe.

Conclusie

Deze zaak maakt duidelijk dat het onverstandig is om een au pair na het eindigen van de au pair overeenkomst door te laten werken. Er kan dan immers sprake zijn van een arbeidsovereenkomst waardoor er een recht op loondoorbetaling tijdens ziekte bestaat. Ook kan ‘de werknemer’ in dat geval onder andere aanspraak maken op uitbetaling van het wettelijk minimum loon en uitbetaling van vakantiegeld. Meestal wordt de au pair overeenkomst niet gezien als arbeidsovereenkomst, omdat het doel van de overeenkomst is de au pair te laten kennismaken met het Nederlandse (familie)leven. De overeenkomst is dan niet gericht op het verrichten van ‘arbeid’. Uit deze uitspraak volgt dus dat dat anders kan worden na het aflopen van de au pair overeenkomst.

Joost Quant

dinsdag 25 juni 2013

Volledige loonstopzetting bij weigering passende arbeid

Geplaatst op 25 juni 2013


Op een zieke werknemer rust een wettelijke re-integratie-verplichting. Op grond van artikel 7:660a sub c BW dient een werknemer passende arbeid te verrichten. Indien een werknemer dit zonder deugdelijke grond weigert, mag een werkgever op grond van artikel 7:629 lid 3 sub c BW het loon van de werknemer stopzetten. Eerder werd door diverse kantonrechters geoordeeld dat het loon in dat geval kan worden stopgezet voor de uren waarvoor de werknemer geschikt is bevonden om passende arbeid te verrichten. Recent kwam de kantonrechter te Groningen, in een door de werknemer aangespannen kort geding, tot een ander oordeel.

Feitencomplex

De werknemer was op basis van een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week bij de werkgever werkzaam. Nadat de werknemer zich ziek had gemeld, oordeelde de bedrijfsarts dat de werknemer geschikt was om voor twee uur per week passende arbeid te verrichten. De werknemer weigerde dit. De werkgever heeft vervolgens het gehele loon van de werknemer stopgezet. De kantonrechter te Groningen diende in deze procedure te oordelen over de vraag of de loonstop in dat geval het volledige loon betreft of slechts de uren waarvoor de werknemer geschikt is om passende arbeid te verrichten, in dit geval twee uur.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter oordeelde dat volledige beëindiging van de loonbetaling voor de periode wanneer een werknemer weigert re-integratiewerk te verrichten de hoofdregel is. Uit de wet blijkt volgens de kantonrechter niet dat de loonstop betrekking heeft op slechts een aantal uren. Volgens 7:629 lid 3 sub c BW heeft de werknemer geen recht op loon voor de tijd gedurende welke de werknemer de passende arbeid zonder deugdelijke grond niet verricht. Met het woordje “tijd” wordt volgens de kantonrechter, mede gezien de andere in het artikel omschreven gevallen, bedoeld de periode waarin het gedrag van de werknemer plaatsvindt.

De kantonrechter overweegt dat wanneer de loonstop slechts betrekking zou hebben op het aantal uren waartoe een werknemer in staat wordt geacht passende werkzaamheden te verrichten, maar dit weigert, de sanctie voor een belangrijk deel zijn effect zou verliezen. De sanctie van de loonstopzetting heeft immers als doel de werknemer te prikkelen om te gaan werken zodat hij zo snel mogelijk volledig hersteld zal zijn. In een enkel geval kan een volledige loonstop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Daarvan was in deze procedure volgens de kantonrechter te Groningen geen sprake.

Conclusie

Als meer kantonrechters deze uitspraak zullen gaan volgen, heeft de werkgever een machtig middel in handen om bij weigering van passende arbeid door een zieke werknemer, de werknemer te bewegen tot werkhervatting over te gaan. Als het loon voor slechts een paar uur stop gezet zou worden geeft dit onvoldoende prikkel voor de werknemer. Bij een volledige loonstop denkt de werknemer waarschijnlijk nog wel even drie keer na voordat hij de passende arbeid weigert.

Joost Quant

dinsdag 23 april 2013

NIEUW SOCIAAL AKKOORD: NIEUW ONTSLAGRECHT!

NIEUW SOCIAAL AKKOORD: NIEUW ONTSLAGRECHT!

De Sociale partners hebben onlangs een Sociaal Akkoord bereikt. Wat zijn de consequenties voor het ontslagrecht?

Hieronder een selectie van de belangrijkste punten. Let op: dit alles treedt op 1 januari 2016 in werking. De zittingstermijn van het huidige kabinet loopt af op 5 november 2016.
Een selectie van de belangrijkste punten:

• Er komt één ontslagroute. Afhankelijk van de ontslagreden: het UWV voor bedrijfs-economisch ontslag en ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter (ontbindings¬route) voor (andere) in de persoon gelegen redenen. Denk vooral aan disfunctioneren en een verstoorde arbeidsverhouding.

• Deze twee procedures kunnen worden vervangen door een procedure bij een op grond van de CAO ingestelde sectorcommissie.

• Bij een negatieve beslissing door UWV kan de werkgever de kantonrechter om ontbinding verzoeken. De kantonrechter toetst dan aan dezelfde criteria als het UWV. Bij ontslag na een positieve beslissing van UWV kan de werknemer de kantonrechter verzoeken om herstel van de arbeidsovereenkomst.

• Van de beslissingen van de kantonrechter is WEL hoger beroep en cassatie mogelijk. Dit is nieuw.

• Geen proeftijd meer voor contracten van zes maanden of korter!

• Geen concurrentiebeding meer in een tijdelijk contract. Behalve voor (te motiveren) bijzondere omstandigheden.

• De opzegtermijnen blijven ongewijzigd. Ook de kantonrechter houdt met de opzegtermijn rekening. De proceduretijd bij UWV kan met de opzegtermijn worden verrekend. Bij de vaststelling van de ontbindingsdatum door de kantonrechter geldt hetzelfde. In beide gevallen resteert altijd (zoals nu al het geval) ten minste één maand.

• Bij CAO kan van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken.

• De 3 x 3 x 3 ketenregeling wordt gewijzigd in 3 x 2 x 6 (drie contracten in twee jaar met een tussenpoze van zes maanden). Bij CAO kan alleen nog worden afgeweken van de ketenregeling (maar niet van genoemde periode van zes maanden), indien het werken met tijdelijke contracten gegeven de aard van het werk noodzakelijk is, met dien verstande dat het aantal contracten ten hoogste kan worden gesteld op zes in een periode van vier jaar.

• Bij één of meer dienstverbanden van in totaal twee jaar of langer (tijdelijke en vaste arbeids¬contracten) betaalt de werkgever bij ontslag een (forfaitaire) transitievergoeding met een maximum van € 75.000,-, of maximaal een jaarsalaris als dat hoger is. De transitievergoeding bedraagt een derde van het maandsalaris per dienstjaar over de eerste tien dienstjaren en vanaf de jaren na het tiende dienstjaar een half maandsalaris per dienstjaar.

• De kantonrechter kan een hogere of lagere ontslagvergoeding dan bovenvermelde transitievergoeding toekennen. Echter, alleen bij ernstige verwijtbaarheid of in het geval de situatie geheel of grotendeels te wijten is aan de werknemer of de werkgever. Aan deze correctie¬mogelijk¬heid wordt in de wet geen maximale grens gesteld.

• Voor op mobiliteit en transitie gerichte scholing en andere inspanningen wordt wellicht verrekening met de ontslag¬vergoeding mogelijk. Dit op basis van aanbevelingen van Stichting van de Arbeid en/of de Kring van Kantonrechters.

Voor meer informatie: Joost Quant
Joost.quant@lexsigma.nl
020 894 0700

dinsdag 16 april 2013

PAYROLING, HOT OR NOT?

PAYROLING, HOT OR NOT?

We zien het steeds meer: bedrijven die gebruik maken van een zogenaamde ‘payroll-constructie’. Bij payrolling regelt een ondernemer haar werkgeverschap niet meer zelf en zijn de werknemers ‘op papier’ in dienst bij een payroll-bedrijf. Het formele werkgeverschap wordt in feite overgedragen aan de payroll-onderneming. De werknemers worden vervolgens exclusief bij één specifieke organisatie (de inlener) gedetacheerd. De inlener regelt de werving en selectie van de werknemers, geeft instructies over de werkzaamheden, en maakt afspraken over vakantiedagen, opleidingen, roosters en dergelijke. De payroll-onderneming neemt (onder andere) de salarisadministratie en de afdracht van sociale premies/pensioenen voor haar rekening. Voor veel bedrijven is een dergelijke constructie interessant omdat er geen administratieve rompslomp meer is.

Een payroll-constructie lijkt dus ideaal. Maar wie is de ‘werkgever’; de payroll-onderneming of de inlener?.

Deze vraag kwam ook aan de orde in een recente uitspraak van de Rechtbank Almelo van 21 maart 2013 (LJN: BZ5108). In deze zaak diende een stichting, die met behulp van een payroll-constructie formeel een aantal werknemers op de loonlijst had staan, voor één van de werknemers een verzoek tot ontbinding van diens arbeidsovereenkomst in. De vraag werd vervolgens gesteld of deze payroll-onderneming wel als werkgever kon worden aangemerkt en het ontbindingsverzoek wel kon dienen.

De Rechtbank Almelo oordeelde dat de contractuele relatie tussen de payroll-werkgever en de werknemer niet is te bestempelen als een arbeidsovereenkomst omdat die overeenkomst niet voldoet aan de wettelijke vereisten van een arbeidsovereenkomst. Wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst dan dient er sprake te zijn van de elementen loon, gezagsbevoegdheid en arbeid. Dat was volgens de rechtbank niet het geval. De enkele omstandigheid dat het loon door de payroll-constructie aan de werknemer werd uitbetaald, maakte niet dat de rechter oordeelde dat er tussen de payroll-onderneming en werknemer sprake was van een arbeidsovereenkomst. Uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst kon volgens de rechter de conclusie worden getrokken dat er wel sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de inlener. De rechter vond vooral van belang dat: de werknemer werd geselecteerd en geworven door de inlener, de werknemer exclusief ter beschikking werd gesteld van de inlener, de werknemer vanaf aanvang enkel en alleen voor de inlener heeft gewerkt, de inlener de instructies gaf en met de inlener afspraken maakte over vakantiedagen, opleidingen etc. Bovendien hadden de payroll-onderneming en de werknemer bij het sluiten van de overeenkomst, ondanks het feit dat ze de overeenkomst als arbeidsovereenkomst betiteld hadden, niet daadwerkelijk de bedoeling gehad om een arbeidsovereenkomst te sluiten. De daadwerkelijke bedoeling was enkel en alleen geweest om de payroller ‘op papier’ werkgever te laten zijn.

De Rechtbank Almelo concludeerde dan ook terecht dat feitelijk de relatie tussen de payroll-ondernemer en de werknemer enkel en alleen heeft bestaan uit het plaatsen van de werknemer op de loonlijst van de payroll-onderneming. De payroll-onderneming werd niet als werkgever aangemerkt. Het ontbindingsverzoek werd niet ontvankelijk verklaard.

Veel bedrijven vinden payrolling aantrekkelijk omdat het een manier is om af te rekenen met de administratieve rompslomp omtrent loonadministratie. De uitspraak van de rechtbank Almelo laat echter zien dat de relatie tussen de payroll-onderneming en de werknemer doorgaans niet aangemerkt mag worden als arbeidsovereenkomst. Ook al hebben partijen de overeenkomst wel als zodanig benoemd. Dit betekent dat ondernemingen die gebruik maken van een payroll-constructie alert moeten zijn indien er bijvoorbeeld afscheid moet worden genomen van een werknemer.

Joost Quant (joost.quant@lexsigma.nl, 0208940700 of 0646084848)

woensdag 2 mei 2012

Hardlopend het ontslag tegemoet!

Deelname Dam tot Damloop tijdens ziekte; dringende reden en geen WW-uitkering

Van een werknemer die arbeidsongeschikt was vanwege onder meer knieklachten, maar buiten medeweten van zijn werkgever meedeed aan de Dam tot Damloop (16,1 km), werd zijn arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden ontbonden. Uiteindelijk zal hem vanwege zijn deelname aan de hardloopwedstrijd ook blijvend een WW-uitkering worden geweigerd.

In zijn beschikking van 29 oktober 2008 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met de werknemer op verzoek van de werkgever ontbonden wegens een dringende reden. Kort gezegd, omdat de werknemer zijn re-integratieverplichting had geschonden door deel te nemen aan de hardloopwedstrijd zonder toestemming aan de werkgever te vragen.

Normaliter weigert het UWV een WW-uitkering indien sprake is van een dringende reden. Het UWV, dat overigens zelfstandig oordeelt of in een ontslagzaak al dan niet sprake is van een dringende reden, zag in de gedragingen van werknemer geen dringende reden en kende hem een WW-uitkering toe. Dit tot ongenoegen van werkgever die eigenrisicodrager voor de WW was en dus voor de kosten hiervan moest opdraaien.

Het UWV kende de WW-uitkering toe, onder meer omdat de arbeidsongeschiktheid niet alleen door knieklachten, maar ook door andere klachten was ontstaan. De rechtbank die deze kwestie later (in beroep) behandelde, meende echter dat er dan nog steeds sprake van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer kon bestaan en meende dat wel degelijk sprake was van een dringende reden. Ook de Centrale Raad van Beroep overwoog op 19 januari jl. (op het hoger beroep van werknemer) dat sprake was van een dringende reden en meende dat het UWV de WW-uitkering alsnog moest weigeren aan de werknemer.

donderdag 8 maart 2012

VANAF 1 MAART 2012 TELLEN BEËINDIGINGSOVEREENKOMSTEN MEE BIJ COLLECTIEF ONTSLAG

Per 1 maart jl is de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) gewijzigd. Gevolg van de wijziging is dat ook beëindigingsovereenkomsten ‘meetellen’ voor de vraag of sprake is van collectief ontslag, met alle verplichtingen voor de werkgever van dien. Hoe zat het ook alweer?

In de WMCO staat dat een werkgever een melding moet doen bij het UWV en de vakbonden wanneer hij het voornemen heeft om de arbeidsovereenkomsten met minimaal twintig werknemers -binnen drie maanden- ‘te doen eindigen’.
Het ‘doen eindigen’ ziet op het aanvragen van ontslagvergunningen bij het UWV WERKbedrijf. In de WMCO was al geregeld dat ook ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter (als het er minimaal vijf waren) meetelden voor de vraag of het ging om minimaal 20 werknemers en dus sprake was van collectief ontslag. Minimaal 5 betekent dus dat je er 4 via de kantonrechter kan doen (dit blijft gelden) zonder dat die bij het aantal van 20 in het kader van de WMCO meetelden.

Nieuw per 1 maart jl. is dat ook beëindigingsovereenkomsten met werknemers meetellen. Als een werkgever dus binnen drie maanden met bijvoorbeeld tien werknemers een beëindigingsregeling treft en voor tien werknemers een ontslagvergunning bij het UWV WERKbedrijf aanvraagt, is er sprake van collectief ontslag. Dat betekent dat de vakbonden moeten worden ingeschakeld en het UWV in kennis moet worden gesteld. Als achteraf blijkt dat die verplichtingen door de werkgever niet zijn nageleefd, kunnen de werknemers de beëindiging met wederzijds goedvinden achteraf vernietigen: die arbeidsovereenkomst loopt dan gewoon door. Voor werkgevers is dit uiteraard ongewenst, omdat zij van tevoren niet altijd weten hoeveel mensen er precies zullen moeten afvloeien. Het is voor de zekerheid dan ook het verstandigst de ontslagen sowieso te melden.

maandag 27 februari 2012

Nieuwe vakantiewetgeving sinds 1 januari 2012

Nieuwe vakantiewetgeving sinds 1 januari 2012
Zoals velen van jullie vast al voorbij hebben zien komen, is sinds 1 januari 2012 de vakantiewetgeving gewijzigd. De wijziging in de wet zit hem met name in het feit dat vakantiedagen voor werknemers sneller vervallen en dat vakantieopbouw tijdens ziekte niet meer alleen over het laatste half jaar van arbeidsongeschiktheid plaatsvindt.

Verjaring na 1 ½ jaar in plaats van 5 jaar
Waar werknemers eerst vijf jaar de tijd hadden om hun vakantiedagen op te maken, zijn de vakantiedagen nu na anderhalf jaar verjaard (strikter gezegd: ze vervallen na 6 maanden na het jaar van opbouw). Let wel: dit geldt alleen voor de wettelijke vakantiedagen (en voor zover ze pas vanaf 1 januari 2012 zijn toegekend). De bovenwettelijke vakantiedagen (dus die het minimumaantal te boven gaan) verjaren wél nog steeds pas na vijf jaar. Als blijkt dat een werknemer redelijkerwijs niet in staat was zijn vakantiedagen binnen anderhalf jaar op te nemen, kan een uitzondering worden gemaakt.

Opbouw tijdens ziekte
Daarnaast is er in de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte het nodige veranderd. Waar je als langdurige arbeidsongeschikte werknemer eerst alleen vakantiedagen opbouwde gedurende de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheid, geldt nu dat een zieke werknemer tijdens de hele ziekte vakantie opbouwt. Daarmee is de situatie voor gezonde en zieke werknemers gelijkgetrokken. Als een arbeidsongeschikte werknemer vakantie wil nemen tijdens zijn re-integratie wordt van hem in principe dan wel verwacht dat hij – als gevolg van de nieuwe wetgeving – daarvoor zijn vakantiedagen opneemt.

Tip: Hou de administratie van vakantiedagen van werknemers goed bij. Eerst maakt een werknemer de oude vakantiedagen op waarvoor een verjaringstermijn van 5 jaar geldt. De nieuwe vakantiedagen hebben een verjaringstermijn van anderhalf jaar of van 5 jaar, afhankelijk van de vraag of het om wettelijke of bovenwettelijke dagen gaat.

Groet,
Joost Quant (joost.quant@lexsigma.nl)

vrijdag 18 november 2011

Privacy: checken e-mail werknemers

Privacy: checken e-mail werknemers

Regelmatig doet zich de vraag voor of een werkgever, bijvoorbeeld in het kader van dossieropbouw of een ontslagprocedure, zakelijke e-mails van de werknemer mag controleren. Recent kwam deze vraag ook aan bod in een zaak die speelde bij de kantonrechter in Rotterdam. Ik laat de feiten even voor wat zij zijn.

De kantonrechter heeft uitgemaakt dat op grond van het EVRM e-mailberichten onder bescherming van artikel 8 van het EVRM vallen. Dit artikel beschermt het recht op privacy. Dat geldt zelfs wanneer de berichten zijn verstuurd vanaf de werkplek van de werknemer. De werkgever kan op grond van rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens slechts e-mailberichten van zijn werknemer controleren, indien voor de werknemer duidelijk is of kan zijn dat zijn e-mailberichten door zijn werkgever kunnen worden gecontroleerd, er sprake is van een gerechtvaardigd doel en er voldaan is aan de zogenaamde proportionaliteitseis.

Voor de vraag of het voor een werknemer al dan niet kenbaar is of moet kunnen zijn dat zakelijke
e-mail wordt gecontroleerd, kan bijvoorbeeld blijken uit een bedrijfsreglement. Omdat er in de Rotterdamse zaak geen reglement was dat het controleren van zakelijke e-mail regelde, meende de rechter dat er extra strenge eisen gesteld moesten worden aan de vraag of er sprake is van een gerechtvaardigd doel en er is voldaan aan de proportionaliteitseis. Dat betekent dus dat, ook indien er geen reglement is, dat nog niet wil zeggen dat zakelijke e-mails niet mogen worden gecontroleerd.

Uiteindelijk kwam de rechter in de Rotterdamse zaak tot de conclusie dat, ondanks het ontbreken van een reglement of beding in de arbeidsovereenkomst dat de werkgever toestemming gaf de zakelijke email te checken er toch aan zowel het gerechtvaardigde doel als aan de proportionaliteitseis was voldaan, omdat er een vermoeden was dat de werknemer betrokken was bij malversaties binnen het bedrijf. Daarnaast meende de rechter dat ook het controleren van de e-mails proportioneel was omdat er geen ander minder belastend middel voorhanden was. Om die reden heeft de Rechtbank geoordeeld dat de inbreuk op de privacy gerechtvaardigd was.

Tip: Emails kunnen uitkomst bieden bij vermoedens. Het is dan echter de vraag of je die als werkgemer mag controleren. Zorg dat je de discussie voor bent en dat je in een reglement regelt dat zakelijke e-mail als zakelijk wordt beschouwd en de werkgever mitsdien recht heeft om die e-mail in te zien.
Joost Quant (joost.quant@lexsigma.nl)

donderdag 10 november 2011

Social Media en concurrentiebeding

Ex-werknemer heeft via LinkedIn contact met ‘verboden’ relatie: overtreding relatiebeding

Tijdens de cursus heb ik altijd de nodige voorbeelden gegeven van arbeidsrechtelijke aspecten van het gebruik van Social Media zoals Hyves en Linkedin.
Social Media is ‘in’. Waar Facebook en Hyves vooral privégebruik betreffen, geldt LinkedIn als zakelijke netwerksite. Enerzijds biedt LinkedIn de werkgever een extra mogelijkheid zijn organisatie – via de werknemer – te profileren; anderzijds zijn er ook risico’s, bijvoorbeeld i.g.v. ex-werknemers. Ook zij kunnen immers met een simpele druk op de knop ‘linken’ met klanten/relaties van werkgever. Kun je als werkgever verhinderen dat een ex-werknemer zich onthoudt van het aangaan/onderhouden van die relaties via LinkedIn, ofwel: overtreedt een werknemer een afgesproken relatiebeding als hij via LinkedIn contact onderhoudt met relaties van zijn oud-werkgever?

Op 8 maart jl. heeft de voorzieningenrechter Amsterdam over een dergelijke zaak geoordeeld (JAR 2011/127). Werkgever en werknemer hadden per 31 maart 2010 de arbeidsovereenkomst beëindigd met wederzijds goedvinden. In de hiertoe opgestelde beëindigingsovereenkomst was een relatiebeding opgenomen, waarin het de werknemer gedurende 1 jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst was verboden contact te hebben met 5 (met naam genoemde) relaties. Daarna kwam de voormalig werkgever erachter dat de ex-werknemer binnen 1 jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst via LinkedIn contact had met een werknemer die werkzaam was bij een bedrijf dat op de ‘verboden lijst’ stond: niet duidelijk is geworden of de ex-werknemer het initiatief tot het contact heeft genomen. Uit een door de werkgever in het geding gebrachte screenprint werd afgeleid dat het eerste contact tussen de ex-werknemer en de werknemer van het ‘verboden bedrijf’ binnen 1 jaar heeft plaatsgevonden. Op grond daarvan oordeelde de rechter dat het relatiebeding door de ex-werknemer was overtreden. De ex-werknemer werd vervolgens veroordeeld tot het betalen van de contractueel overeengekomen boete in totaal ruim 20.000 euro.
Deze zaak illustreert dat een werkgever niet met lege handen hoeft achter te blijven als hij zijn ex-werknemer wil verhinderen om via LinkedIn contact te onderhouden met ‘verboden’ relaties. In dit geval was het contact aangegaan ná het einde van de arbeidsovereenkomst. Als een ex-werknemer al ‘gelinkt’ is tijdens het dienstverband, zal een beroep op een relatiebeding waarschijnlijk minder kans hebben. Immers, dient een werknemer bij einde dienstverband bepaalde relaties te ‘delinken’? Nadere jurisprudentie op dit vlak zal waarschijnlijk niet uitblijven.

TIP: Neem in de arbeids- of beëindigingsovereenkomst een duidelijk geformuleerd relatiebeding op (zoals in deze zaak correct was gebeurd). Ook voor het gebruik door werknemers van andere Social Media (al dan niet onder werktijd) geldt: stel een protocol op.

dinsdag 17 mei 2011

Ontslag bij ziekte is wel degelijk mogelijk

Gepubliceerd in het Financieel dagblad van 17 mei 2011 (pagina 7)
-----------------------------------------------------------------

Ontslag bij ziekte is wel degelijk mogelijk

In het FD van 10 mei 2011 is aan een expertpanel de vraag voorgelegd: ‘Kan ik een zieke werknemer ontslaan?’ Een jurist van DAS, een advocaat en een ondernemer beantwoorden de vraag negatief en focussen op de moeilijkheden in plaats van de mogelijkheden.

Feit is dat er tijdens ziekte een opzegverbod geldt. Echter, dit verbod heeft zogenaamde reflexwerking ingeval van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. De kantonrechter moet in geval van een zieke werknemer zich ervan vergewissen of het verzoek van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, al dan niet verband houdt met de ziekte van de werknemer. Als hij tot de conclusie komt dat dat niet het geval is, is er geen enkele reden om niet te ontbinden en zal de kantonrechter dat ook doen. Dat betekent dat het wel degelijk mogelijk is om ontbinding (en daarmee beëindiging) te krijgen van een arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer. Bijvoorbeeld wanneer een werknemer voordat die ziek werd al niet goed functioneerde. Vanzelfsprekend moet dat wel worden aangetoond. Een rechter zal bij een ontbindingsverzoek voor een zieke werknemer vanzelfsprekend extra kritisch kijken naar het dossier dat de werkgever heeft. Heeft de werkgever zorgvuldig dossier opgebouwd en kan hij aantonen dat er sprake is van disfunctioneren of een verstoorde arbeidsrelatie dan is het zeer wel mogelijk dat een kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt ondanks ziekte. Ook wanneer de werknemer verplichtingen in het kader van de re-integratie niet of onvoldoende nakomt, is dat mogelijk.

Verder is van belang om je als werkgever te realiseren dat een zieke werknemer niet direct ook arbeidsongeschikt is. Een chauffeur die zijn been heeft gebroken kan wellicht geen taxi besturen, maar is wel inzetbaar op kantoor. Dit is niet alleen in het belang van de werkgever, maar ook in het belang van de werknemer die op deze wijze actief blijft in het arbeidsproces. Kortom: vraag je bij iedere ziekmelding af of ziekte ook betekent dat de werknemer arbeidsongeschikt is.

Mr Joost Quant, advocaat bij Dijkstra Voermans Advocatuur & Notariaat in Amsterdam.

donderdag 10 maart 2011

Financieel dagblad 10 maart 2011: Nieuwe werknemer alleen met geldig contract toelaten.

Onderstaand stukje over het proeftijdbeding is in bewerkte vorm ook gepubliceerd in het Financieel dagblad van 10 maart 2011 (pagina 11).

donderdag 17 februari 2011

Geen getekende arbeidsovereenkomst: geen proeftijd

HET ZAL JE MAAR GEBEUREN:

Tijdens de cursus Arbeidsrecht in de praktijk wijs ik altijd op het risico dat je loopt wanneer een nieuwe werknemer begint zonder dat de arbeidsovereenkomst is getekend en ingeleverd. Nog even in herinnering: Feit is dat je mondeling een arbeidsovereenkomst kan overeenkomen. Echter, het concurrentie- en proeftijdbeding moet nadrukkelijk schriftelijk overeen zijn gekomen (het zogenaamde schriftelijkheidsvereiste).


Op 15 februari jl. heeft de kantonrechter Bergen op Zoom over een dergelijke zaak geoordeeld.
Een nieuwe werkneemster werd, na de voorstelronde de eerste dag, medegedeeld dat men niet verder wilde met haar. Zij werd dus op de eerste werkdag ontslagen met een beroep op het proeftijdbeding. In de arbeidsovereenkomst stond een proeftijdbeding. Ook in de CAO stond een proeftijd van 2 maanden waarbij was bepaald dat de proeftijd schriftelijk overeengekomen diende te worden. De arbeidsovereenkomst was door de werkneemster echter nog niet getekend bij de werkgever ingeleverd. De desbetreffende werkneemster stelde zich dan ook op het standpunt dat er geen rechtsgeldig proeftijdbeding was overeengekomen. De kantonrechter heeft de werkneemster in het gelijk gesteld. Hij oordeelde dat het proeftijdbeding schriftelijk overeengekomen dient te worden. Bovendien oordeelde hij dat de proeftijd in de CAO niet kan dienen als rechtsgrond voor het gegeven ontslag. De vordering van de werkneemster werd dan ook toegewezen. Dat betekende dat er geen einde was gekomen aan arbeidsovereenkomst, het loon vanaf de eerste dag (met een boete) moest worden betaald en de werkneemster op straffe van een dwangsom tot het werk moest worden toegelaten.

Dit is zo’n praktijkgeval waarin je ook daadwerkelijk ziet dat het niet alleen theoretisch, maar ook in de praktijk fout kan gaan.

TIP: geen enkele werknemer laten starten zonder je de getekende arbeidsovereenkomst hebt.

Groet,

Joost Quant

maandag 20 december 2010

Geniet je een ADV dag of een vakantiedag?

DIT BERICHT IS VAN DECEMBER 2010

Allereerst wens ik iedereen hele goede feestdagen toe en alvast een goed en gezond 2011!

ADV-DAGEN EN VAKANTIE
Het is voor velen al weer vakantie en daarom iets over ADV-dagen en vakantiedagen.

Welke uren worden geacht als eerste te zijn opgenomen; ADV-dagen of vakantiedagen?

Vaak hebben werknemers recht op zowel ADV-dagen als vakantiedagen. Het kan dat onduidelijk zijn of een vrije dag als ADV-dag of vakantiedag wordt aangemerkt. Het antwoord op de vraag wat voor vrije uren zijn opgenomen kan relevant zijn, omdat openstaande ADV-dagen bijvoorbeeld niet uitbetaald hoeven te worden bij de eindafrekening van het dienstverband. Voor vakantiedagen geldt dat wel.

In een zaak die bij de Kantonrechter in Amsterdam speelde (11 juni 2010) was het antwoord op deze vraag relevant, omdat de ADV-dagen op grond van de toepasselijke CAO aan het einde van het kalenderjaar komen te vervallen. Voor vakantiedagen geldt een wettelijke vervaltermijn van 5 jaren. Dit laatste geldt dus ook als in de overeenkomst is bepaald dat vakantiedagen vervallen als ze in het jaar waarin ze zijn toegekend, niet worden opgenomen. Desondanks is het niet onverstandig om toch een bepaling op te nemen die bepaalt dat vakantiedagen nog hetzelfde (of in ieder geval in het volgende) jaar moeten worden opgenomen. Zo voorkom je stuwmeren aan vakantie. Let wel op dat als de werknemer zich op het standpunt stelt dat die vakantiedagen gedurende 5 jaar na het ontstaan mogen worden opgenomen, hij daar zeker gelijk in krijgt.

DE UITSPRAAK
Maar nu terug naar de uitspraak van de Kantonrechter in Amsterdam. In het kort kwam de uitspraak hierop neer: omdat de werkgever niet heeft gewezen op het vervallen van de ADV uren aan het einde van het kalenderjaar, had de werkgever er op grond van goed werkgeverschap vanuit moeten gaan dat de verlofuren eerst ten laste zouden komen van het ADV-tegoed en pas daarna ten laste van het vakantietegoed zouden komen.

VAN BELANG
Uit deze uitspraak volgt helder dat het aan de werkgever is om ervoor te zorgen dat voor werknemers duidelijk is of opgenomen uren vakantie-uren of ADV-uren zijn. Geldt er een bijzondere regel voor het verval van ADV-dagen, dan moet de werkgever ervoor zorgdragen dat die regel gecommuniceerd wordt onder het personeel. Bij onduidelijkheid zal een rechter niet snel geneigd zijn te oordelen dat de werknemer vakantie-uren heeft opgenomen in plaats van ADV-uren. Een goede regeling kan in het voordeel werken van een werkgever, want openstaande ADV-uren hoeven aan het einde van het dienstverband niet uitbetaald te worden. De werknemers moeten wel goed op de hoogte gesteld te worden van regelingen omtrent het opnemen en vervallen van ADV-dagen.

Groet,

Joost Quant

woensdag 15 december 2010

Concurrentiebeding bij omzetting arbeidsovereenkomst

DIT BERICHT IS VAN December 2010

Concurrentiebeding bij omzetting arbeidsovereenkomst
Geldigheid concurrentiebeding bij omzetting arbeidsovereenkomst in onbepaalde tijd

De rechtbank Rotterdam heeft recent geoordeeld over de vraag of een concurrentiebeding geldig blijft als er sprake is geweest van een omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

De werknemer was in 2002 in dienst getreden van werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op deze arbeidsovereenkomst was schriftelijk een concurrentiebeding van toepassing verklaard. Deze arbeidsovereenkomst werd vervolgens in 2003 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het concurrentiebeding is daarbij niet opnieuw schriftelijk overeengekomen.

De rechter stelde vast dat bij de schriftelijke verlenging van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk was overeengekomen dat de verlenging inhoudt dat alle arbeidsvoorwaarden worden voortgezet. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee ook het concurrentiebeding op rechtsgeldige wijze voortgezet en hoefde dit niet opnieuw worden vastgelegd.

Bron: Rechtbank Rotterdam 18 augustus 2010, LJN BN8627

Groet,

Joost Quant

dinsdag 27 juli 2010

Zieke zonaanbidders

DIT BERICHT IS VAN JULI 2010

Zieke Zonaanbidders
Ik wens jullie een goede vakantie toe. Ditmaal een stukje dat aansluit op het onderwerp vakantie; wat te doen met ziekmeldingen van werknemers die met vakantie zijn?

Groet, Joost Quant

ZIEKE ZONAANBIDDERS
De zomer is in volle gang. Veel werknemers zijn of gaan op vakantie. Regelmatig meldt een werknemer zich ziek tijdens de vakantieperiode. Soms gaat het zelfs zo ver dat de werknemer vanwege de vermeende ziekte zegt niet tijdig te kunnen terugkeren van zijn vakantie. Wat te doen?
WAAROM ZIEKMELDEN OP VAKANTIE?
Voor werknemers is het aantrekkelijk zich ziek te melden tijdens vakantie. Als een werknemer ziek is, gelden de dagen namelijk niet als vakantie- maar als ziektedagen. Maar dat geldt alleen voor de werknemer die echt ziek is, en in die periode geen vakantie kan “genieten”. Daarom is het belangrijk na te gaan of er sprake is van echte ziekte. Niet altijd even makkelijk.
VERKLARING ARTS
Vraag altijd een verklaring van een arts. Binnen EU-gebied geldt een Europese richtlijn die bepaalt dat de zelf verklaarde zieke binnen 3 dagen naar een plaatselijke sociale zekerheidsinstelling moet gaan, om zich te laten controleren. Het oordeel van de lokale arts, is in principe bindend voor de werkgever, tenzij die zelf een arts inschakelt voor de controle ter plaatse. Voor vakantiegangers buiten de EU zijn de kaders minder helder. Met landen als Turkije en Marokko heeft Nederland specifieke verdragen gesloten.

ALS WERKGEVER EEN ARTS INSCHAKELEN
Het valt in ieder geval bij “veelplegers” zeker te overwegen om (via de bedrijfsarts) aansluiting te zoeken bij organisaties die zich bezighouden met het uitvoeren van internationale verzuimcontroles. Het zelf inschakelen van een arts ter plaatse om een controle uit te voeren voorkomt dat je geconfronteerd wordt met een schimmige verklaring van een buitenlandse “arts”, die wellicht als goede vriend van de familie of tegen betaling een door de werknemer gewenst bericht laat uitgaan. Zeker als je als werkgever vaker vreest dat meldingen toch vooral voortkomen uit de wens nog wat langer van vakantie te genieten, kan deze route soelaas bieden in de strijd tegen de vakantiefraudeurs.

ONTSLAG OP STAANDE VOET?
Wat als de werknemer zich niet laat controleren? Of weigert terug te komen? Is ontslag op staande voet dan passend? Nee, beter van niet. In dat geval geldt dat loonopschorting het eerst aangewezen middel is.
Dat je voorzichtig moet zijn met ontslagmaatregelen blijkt ook uit verschillende rechterlijke uitspraken. Bijvoorbeeld van de rechtbank Utrecht (17/2/2010, LJN BL6490). De werkgever ontving vanuit Marokko een fax van de werkneemster dat zij niet kon terugkeren vanwege ziekte. Duidelijk was afgesproken dat de werkneemster tijdig terug zou zijn. Het ontslag op staande voet dat daarop volgt, houdt geen stand. In deze uitspraak wordt nog eens bevestigd dat overtreding van de controlevoorschriften op zichzelf geen geldige dringende reden voor ontslag vormt, maar dat de werkgever eerst de route van loonopschorting moet bewandelen.
TIP: ZIEKTEREGLEMENT
Het is raadzaam in de tekst van een intern ziektereglement strakke procedurevoorschriften op te nemen over ziekte tijdens vakantie in het buitenland. Zoals direct telefonisch ziek melden bij de werkgever, onder toezending per e-mail of fax van een verklaring van een buitenlandse arts van de plaatselijke sociale zekerheidsinstelling. Vermeld bij voorkeur ook dat de verklaring duidelijk leesbaar moet zijn, in het Engels moet zijn opgesteld, een oordeel moet bevatten over de aard van de ziekte, de vermoedelijke duur, geschiktheid tot reizen, etc. Bij verdenking van vakantiefraude met voorbedachten rade, kan het de moeite lonen te vragen om een kopie van het vliegticket: de geboekte retourdatum kan een hoop verraden. Ook is het handig in het protocol op te nemen dat de werknemer bij ziekte in het buitenland een telefoonnummer moet achterlaten waarop hij bereikbaar is tijdens de vakantie.