dinsdag 26 november 2013

Ouders opgelet! Au pair soms toch werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst

Geplaatst op 26 november 2013 door Lexsigma


Veel (werkende) ouders in Nederland verkiezen het inschakelen van een, vaak buitenlandse, au pair boven het inschakelen van een gastouder of een kinderdagverblijf als het om de opvang en zorg van de kinderen gaat. Au pairs vallen onder de regeling van culturele uitwisseling. Het doel van de au pair overeenkomst is het kennismaken met het (familie)leven. Vaak doen ze licht huishoudelijk werk (maximaal 30 uur per week) en helpen ze mee in de zorg van kinderen. In ruil daarvoor krijgen ze kost en inwoning bij het gastgezin, een ziektekostenverzekering, een aansprakelijkheidsverzekering en zakgeld. Maar opgelet! Recent oordeelde de kantonrechter te Utrecht op 2 oktober 2013 dat een Bulgaarse au pair, die na afloop van de au pair overeenkomst bij het gezin werkzaam was gebleven, de werkzaamheden verrichtte op basis van arbeidsovereenkomst met alle gevolgen van dien.

Wat was er aan de hand?

De Bulgaarse au pair was sinds 2008 werkzaam als au pair. Na het aflopen van de au pair overeenkomst is zij bij het gezin dezelfde werkzaamheden blijven verrichten (zorg voor de kinderen en huishoudelijke werkzaamheden). In ruil daarvoor kreeg zij kost en inwoning en een maandelijkse vergoeding. In februari 2013 meldt zij zich ziek en vordert zij loondoorbetaling bij ziekte. De vraag is of er na het beëindigen van de au pair overeenkomst een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen?

Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter te Utrecht is de au pair overeenkomst geëindigd. Bij beantwoording van de vraag of er daarna sprake is van een arbeidsovereenkomst zoekt de kantonrechter aansluiting bij het begrip arbeidsovereenkomst zoals opgenomen in artikel 7:610 BW. Wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst dan dient er voldaan te zijn aan drie vereisten: arbeid, loon en er dient een gezagsverhouding te bestaan. Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter is er aan voornoemde vereisten voldaan. De au pair heeft volgens de kantonrechter gedurende zekere tijd arbeid verricht tegen betaling van loon. Omdat de opvang en zorg van de kinderen en het uitvoeren van huishoudelijke werkzaamheden moeilijk in te denken is zonder een zekere instructiebevoegdheid van de ‘ouders’, is volgens de kantonrechter ook aan het gezagscriterium voldaan. Al eerder oordeelde het Gerechtshof te Leeuwarden op 11 februari 2004 dat de zorg en opvang van kinderen en het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden een bepaalde instructiebevoegdheid met zich meebrengt.

Aldus was de au pair na het eindigen van de au pair overeenkomst bij het gastgezin werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. Zij was dus als ‘werknemer’ te bestempelen waardoor zij recht had op loondoorbetaling tijdens ziekte. De kantonrechter wijst de loonvordering in kort geding dan ook toe.

Conclusie

Deze zaak maakt duidelijk dat het onverstandig is om een au pair na het eindigen van de au pair overeenkomst door te laten werken. Er kan dan immers sprake zijn van een arbeidsovereenkomst waardoor er een recht op loondoorbetaling tijdens ziekte bestaat. Ook kan ‘de werknemer’ in dat geval onder andere aanspraak maken op uitbetaling van het wettelijk minimum loon en uitbetaling van vakantiegeld. Meestal wordt de au pair overeenkomst niet gezien als arbeidsovereenkomst, omdat het doel van de overeenkomst is de au pair te laten kennismaken met het Nederlandse (familie)leven. De overeenkomst is dan niet gericht op het verrichten van ‘arbeid’. Uit deze uitspraak volgt dus dat dat anders kan worden na het aflopen van de au pair overeenkomst.

Joost Quant

dinsdag 25 juni 2013

Volledige loonstopzetting bij weigering passende arbeid

Geplaatst op 25 juni 2013


Op een zieke werknemer rust een wettelijke re-integratie-verplichting. Op grond van artikel 7:660a sub c BW dient een werknemer passende arbeid te verrichten. Indien een werknemer dit zonder deugdelijke grond weigert, mag een werkgever op grond van artikel 7:629 lid 3 sub c BW het loon van de werknemer stopzetten. Eerder werd door diverse kantonrechters geoordeeld dat het loon in dat geval kan worden stopgezet voor de uren waarvoor de werknemer geschikt is bevonden om passende arbeid te verrichten. Recent kwam de kantonrechter te Groningen, in een door de werknemer aangespannen kort geding, tot een ander oordeel.

Feitencomplex

De werknemer was op basis van een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week bij de werkgever werkzaam. Nadat de werknemer zich ziek had gemeld, oordeelde de bedrijfsarts dat de werknemer geschikt was om voor twee uur per week passende arbeid te verrichten. De werknemer weigerde dit. De werkgever heeft vervolgens het gehele loon van de werknemer stopgezet. De kantonrechter te Groningen diende in deze procedure te oordelen over de vraag of de loonstop in dat geval het volledige loon betreft of slechts de uren waarvoor de werknemer geschikt is om passende arbeid te verrichten, in dit geval twee uur.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter oordeelde dat volledige beëindiging van de loonbetaling voor de periode wanneer een werknemer weigert re-integratiewerk te verrichten de hoofdregel is. Uit de wet blijkt volgens de kantonrechter niet dat de loonstop betrekking heeft op slechts een aantal uren. Volgens 7:629 lid 3 sub c BW heeft de werknemer geen recht op loon voor de tijd gedurende welke de werknemer de passende arbeid zonder deugdelijke grond niet verricht. Met het woordje “tijd” wordt volgens de kantonrechter, mede gezien de andere in het artikel omschreven gevallen, bedoeld de periode waarin het gedrag van de werknemer plaatsvindt.

De kantonrechter overweegt dat wanneer de loonstop slechts betrekking zou hebben op het aantal uren waartoe een werknemer in staat wordt geacht passende werkzaamheden te verrichten, maar dit weigert, de sanctie voor een belangrijk deel zijn effect zou verliezen. De sanctie van de loonstopzetting heeft immers als doel de werknemer te prikkelen om te gaan werken zodat hij zo snel mogelijk volledig hersteld zal zijn. In een enkel geval kan een volledige loonstop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Daarvan was in deze procedure volgens de kantonrechter te Groningen geen sprake.

Conclusie

Als meer kantonrechters deze uitspraak zullen gaan volgen, heeft de werkgever een machtig middel in handen om bij weigering van passende arbeid door een zieke werknemer, de werknemer te bewegen tot werkhervatting over te gaan. Als het loon voor slechts een paar uur stop gezet zou worden geeft dit onvoldoende prikkel voor de werknemer. Bij een volledige loonstop denkt de werknemer waarschijnlijk nog wel even drie keer na voordat hij de passende arbeid weigert.

Joost Quant

dinsdag 23 april 2013

NIEUW SOCIAAL AKKOORD: NIEUW ONTSLAGRECHT!

NIEUW SOCIAAL AKKOORD: NIEUW ONTSLAGRECHT!

De Sociale partners hebben onlangs een Sociaal Akkoord bereikt. Wat zijn de consequenties voor het ontslagrecht?

Hieronder een selectie van de belangrijkste punten. Let op: dit alles treedt op 1 januari 2016 in werking. De zittingstermijn van het huidige kabinet loopt af op 5 november 2016.
Een selectie van de belangrijkste punten:

• Er komt één ontslagroute. Afhankelijk van de ontslagreden: het UWV voor bedrijfs-economisch ontslag en ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter (ontbindings¬route) voor (andere) in de persoon gelegen redenen. Denk vooral aan disfunctioneren en een verstoorde arbeidsverhouding.

• Deze twee procedures kunnen worden vervangen door een procedure bij een op grond van de CAO ingestelde sectorcommissie.

• Bij een negatieve beslissing door UWV kan de werkgever de kantonrechter om ontbinding verzoeken. De kantonrechter toetst dan aan dezelfde criteria als het UWV. Bij ontslag na een positieve beslissing van UWV kan de werknemer de kantonrechter verzoeken om herstel van de arbeidsovereenkomst.

• Van de beslissingen van de kantonrechter is WEL hoger beroep en cassatie mogelijk. Dit is nieuw.

• Geen proeftijd meer voor contracten van zes maanden of korter!

• Geen concurrentiebeding meer in een tijdelijk contract. Behalve voor (te motiveren) bijzondere omstandigheden.

• De opzegtermijnen blijven ongewijzigd. Ook de kantonrechter houdt met de opzegtermijn rekening. De proceduretijd bij UWV kan met de opzegtermijn worden verrekend. Bij de vaststelling van de ontbindingsdatum door de kantonrechter geldt hetzelfde. In beide gevallen resteert altijd (zoals nu al het geval) ten minste één maand.

• Bij CAO kan van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken.

• De 3 x 3 x 3 ketenregeling wordt gewijzigd in 3 x 2 x 6 (drie contracten in twee jaar met een tussenpoze van zes maanden). Bij CAO kan alleen nog worden afgeweken van de ketenregeling (maar niet van genoemde periode van zes maanden), indien het werken met tijdelijke contracten gegeven de aard van het werk noodzakelijk is, met dien verstande dat het aantal contracten ten hoogste kan worden gesteld op zes in een periode van vier jaar.

• Bij één of meer dienstverbanden van in totaal twee jaar of langer (tijdelijke en vaste arbeids¬contracten) betaalt de werkgever bij ontslag een (forfaitaire) transitievergoeding met een maximum van € 75.000,-, of maximaal een jaarsalaris als dat hoger is. De transitievergoeding bedraagt een derde van het maandsalaris per dienstjaar over de eerste tien dienstjaren en vanaf de jaren na het tiende dienstjaar een half maandsalaris per dienstjaar.

• De kantonrechter kan een hogere of lagere ontslagvergoeding dan bovenvermelde transitievergoeding toekennen. Echter, alleen bij ernstige verwijtbaarheid of in het geval de situatie geheel of grotendeels te wijten is aan de werknemer of de werkgever. Aan deze correctie¬mogelijk¬heid wordt in de wet geen maximale grens gesteld.

• Voor op mobiliteit en transitie gerichte scholing en andere inspanningen wordt wellicht verrekening met de ontslag¬vergoeding mogelijk. Dit op basis van aanbevelingen van Stichting van de Arbeid en/of de Kring van Kantonrechters.

Voor meer informatie: Joost Quant
Joost.quant@lexsigma.nl
020 894 0700

dinsdag 16 april 2013

PAYROLING, HOT OR NOT?

PAYROLING, HOT OR NOT?

We zien het steeds meer: bedrijven die gebruik maken van een zogenaamde ‘payroll-constructie’. Bij payrolling regelt een ondernemer haar werkgeverschap niet meer zelf en zijn de werknemers ‘op papier’ in dienst bij een payroll-bedrijf. Het formele werkgeverschap wordt in feite overgedragen aan de payroll-onderneming. De werknemers worden vervolgens exclusief bij één specifieke organisatie (de inlener) gedetacheerd. De inlener regelt de werving en selectie van de werknemers, geeft instructies over de werkzaamheden, en maakt afspraken over vakantiedagen, opleidingen, roosters en dergelijke. De payroll-onderneming neemt (onder andere) de salarisadministratie en de afdracht van sociale premies/pensioenen voor haar rekening. Voor veel bedrijven is een dergelijke constructie interessant omdat er geen administratieve rompslomp meer is.

Een payroll-constructie lijkt dus ideaal. Maar wie is de ‘werkgever’; de payroll-onderneming of de inlener?.

Deze vraag kwam ook aan de orde in een recente uitspraak van de Rechtbank Almelo van 21 maart 2013 (LJN: BZ5108). In deze zaak diende een stichting, die met behulp van een payroll-constructie formeel een aantal werknemers op de loonlijst had staan, voor één van de werknemers een verzoek tot ontbinding van diens arbeidsovereenkomst in. De vraag werd vervolgens gesteld of deze payroll-onderneming wel als werkgever kon worden aangemerkt en het ontbindingsverzoek wel kon dienen.

De Rechtbank Almelo oordeelde dat de contractuele relatie tussen de payroll-werkgever en de werknemer niet is te bestempelen als een arbeidsovereenkomst omdat die overeenkomst niet voldoet aan de wettelijke vereisten van een arbeidsovereenkomst. Wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst dan dient er sprake te zijn van de elementen loon, gezagsbevoegdheid en arbeid. Dat was volgens de rechtbank niet het geval. De enkele omstandigheid dat het loon door de payroll-constructie aan de werknemer werd uitbetaald, maakte niet dat de rechter oordeelde dat er tussen de payroll-onderneming en werknemer sprake was van een arbeidsovereenkomst. Uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst kon volgens de rechter de conclusie worden getrokken dat er wel sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de inlener. De rechter vond vooral van belang dat: de werknemer werd geselecteerd en geworven door de inlener, de werknemer exclusief ter beschikking werd gesteld van de inlener, de werknemer vanaf aanvang enkel en alleen voor de inlener heeft gewerkt, de inlener de instructies gaf en met de inlener afspraken maakte over vakantiedagen, opleidingen etc. Bovendien hadden de payroll-onderneming en de werknemer bij het sluiten van de overeenkomst, ondanks het feit dat ze de overeenkomst als arbeidsovereenkomst betiteld hadden, niet daadwerkelijk de bedoeling gehad om een arbeidsovereenkomst te sluiten. De daadwerkelijke bedoeling was enkel en alleen geweest om de payroller ‘op papier’ werkgever te laten zijn.

De Rechtbank Almelo concludeerde dan ook terecht dat feitelijk de relatie tussen de payroll-ondernemer en de werknemer enkel en alleen heeft bestaan uit het plaatsen van de werknemer op de loonlijst van de payroll-onderneming. De payroll-onderneming werd niet als werkgever aangemerkt. Het ontbindingsverzoek werd niet ontvankelijk verklaard.

Veel bedrijven vinden payrolling aantrekkelijk omdat het een manier is om af te rekenen met de administratieve rompslomp omtrent loonadministratie. De uitspraak van de rechtbank Almelo laat echter zien dat de relatie tussen de payroll-onderneming en de werknemer doorgaans niet aangemerkt mag worden als arbeidsovereenkomst. Ook al hebben partijen de overeenkomst wel als zodanig benoemd. Dit betekent dat ondernemingen die gebruik maken van een payroll-constructie alert moeten zijn indien er bijvoorbeeld afscheid moet worden genomen van een werknemer.

Joost Quant (joost.quant@lexsigma.nl, 0208940700 of 0646084848)