Geplaatst op 26 november 2013 door Lexsigma
Veel (werkende) ouders in Nederland verkiezen het inschakelen van een, vaak buitenlandse, au pair boven het inschakelen van een gastouder of een kinderdagverblijf als het om de opvang en zorg van de kinderen gaat. Au pairs vallen onder de regeling van culturele uitwisseling. Het doel van de au pair overeenkomst is het kennismaken met het (familie)leven. Vaak doen ze licht huishoudelijk werk (maximaal 30 uur per week) en helpen ze mee in de zorg van kinderen. In ruil daarvoor krijgen ze kost en inwoning bij het gastgezin, een ziektekostenverzekering, een aansprakelijkheidsverzekering en zakgeld. Maar opgelet! Recent oordeelde de kantonrechter te Utrecht op 2 oktober 2013 dat een Bulgaarse au pair, die na afloop van de au pair overeenkomst bij het gezin werkzaam was gebleven, de werkzaamheden verrichtte op basis van arbeidsovereenkomst met alle gevolgen van dien.
Wat was er aan de hand?
De Bulgaarse au pair was sinds 2008 werkzaam als au pair. Na het aflopen van de au pair overeenkomst is zij bij het gezin dezelfde werkzaamheden blijven verrichten (zorg voor de kinderen en huishoudelijke werkzaamheden). In ruil daarvoor kreeg zij kost en inwoning en een maandelijkse vergoeding. In februari 2013 meldt zij zich ziek en vordert zij loondoorbetaling bij ziekte. De vraag is of er na het beëindigen van de au pair overeenkomst een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen?
Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter te Utrecht is de au pair overeenkomst geëindigd. Bij beantwoording van de vraag of er daarna sprake is van een arbeidsovereenkomst zoekt de kantonrechter aansluiting bij het begrip arbeidsovereenkomst zoals opgenomen in artikel 7:610 BW. Wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst dan dient er voldaan te zijn aan drie vereisten: arbeid, loon en er dient een gezagsverhouding te bestaan. Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter is er aan voornoemde vereisten voldaan. De au pair heeft volgens de kantonrechter gedurende zekere tijd arbeid verricht tegen betaling van loon. Omdat de opvang en zorg van de kinderen en het uitvoeren van huishoudelijke werkzaamheden moeilijk in te denken is zonder een zekere instructiebevoegdheid van de ‘ouders’, is volgens de kantonrechter ook aan het gezagscriterium voldaan. Al eerder oordeelde het Gerechtshof te Leeuwarden op 11 februari 2004 dat de zorg en opvang van kinderen en het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden een bepaalde instructiebevoegdheid met zich meebrengt.
Aldus was de au pair na het eindigen van de au pair overeenkomst bij het gastgezin werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. Zij was dus als ‘werknemer’ te bestempelen waardoor zij recht had op loondoorbetaling tijdens ziekte. De kantonrechter wijst de loonvordering in kort geding dan ook toe.
Conclusie
Deze zaak maakt duidelijk dat het onverstandig is om een au pair na het eindigen van de au pair overeenkomst door te laten werken. Er kan dan immers sprake zijn van een arbeidsovereenkomst waardoor er een recht op loondoorbetaling tijdens ziekte bestaat. Ook kan ‘de werknemer’ in dat geval onder andere aanspraak maken op uitbetaling van het wettelijk minimum loon en uitbetaling van vakantiegeld. Meestal wordt de au pair overeenkomst niet gezien als arbeidsovereenkomst, omdat het doel van de overeenkomst is de au pair te laten kennismaken met het Nederlandse (familie)leven. De overeenkomst is dan niet gericht op het verrichten van ‘arbeid’. Uit deze uitspraak volgt dus dat dat anders kan worden na het aflopen van de au pair overeenkomst.
Joost Quant
