dinsdag 23 april 2013

NIEUW SOCIAAL AKKOORD: NIEUW ONTSLAGRECHT!

NIEUW SOCIAAL AKKOORD: NIEUW ONTSLAGRECHT!

De Sociale partners hebben onlangs een Sociaal Akkoord bereikt. Wat zijn de consequenties voor het ontslagrecht?

Hieronder een selectie van de belangrijkste punten. Let op: dit alles treedt op 1 januari 2016 in werking. De zittingstermijn van het huidige kabinet loopt af op 5 november 2016.
Een selectie van de belangrijkste punten:

• Er komt één ontslagroute. Afhankelijk van de ontslagreden: het UWV voor bedrijfs-economisch ontslag en ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter (ontbindings¬route) voor (andere) in de persoon gelegen redenen. Denk vooral aan disfunctioneren en een verstoorde arbeidsverhouding.

• Deze twee procedures kunnen worden vervangen door een procedure bij een op grond van de CAO ingestelde sectorcommissie.

• Bij een negatieve beslissing door UWV kan de werkgever de kantonrechter om ontbinding verzoeken. De kantonrechter toetst dan aan dezelfde criteria als het UWV. Bij ontslag na een positieve beslissing van UWV kan de werknemer de kantonrechter verzoeken om herstel van de arbeidsovereenkomst.

• Van de beslissingen van de kantonrechter is WEL hoger beroep en cassatie mogelijk. Dit is nieuw.

• Geen proeftijd meer voor contracten van zes maanden of korter!

• Geen concurrentiebeding meer in een tijdelijk contract. Behalve voor (te motiveren) bijzondere omstandigheden.

• De opzegtermijnen blijven ongewijzigd. Ook de kantonrechter houdt met de opzegtermijn rekening. De proceduretijd bij UWV kan met de opzegtermijn worden verrekend. Bij de vaststelling van de ontbindingsdatum door de kantonrechter geldt hetzelfde. In beide gevallen resteert altijd (zoals nu al het geval) ten minste één maand.

• Bij CAO kan van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken.

• De 3 x 3 x 3 ketenregeling wordt gewijzigd in 3 x 2 x 6 (drie contracten in twee jaar met een tussenpoze van zes maanden). Bij CAO kan alleen nog worden afgeweken van de ketenregeling (maar niet van genoemde periode van zes maanden), indien het werken met tijdelijke contracten gegeven de aard van het werk noodzakelijk is, met dien verstande dat het aantal contracten ten hoogste kan worden gesteld op zes in een periode van vier jaar.

• Bij één of meer dienstverbanden van in totaal twee jaar of langer (tijdelijke en vaste arbeids¬contracten) betaalt de werkgever bij ontslag een (forfaitaire) transitievergoeding met een maximum van € 75.000,-, of maximaal een jaarsalaris als dat hoger is. De transitievergoeding bedraagt een derde van het maandsalaris per dienstjaar over de eerste tien dienstjaren en vanaf de jaren na het tiende dienstjaar een half maandsalaris per dienstjaar.

• De kantonrechter kan een hogere of lagere ontslagvergoeding dan bovenvermelde transitievergoeding toekennen. Echter, alleen bij ernstige verwijtbaarheid of in het geval de situatie geheel of grotendeels te wijten is aan de werknemer of de werkgever. Aan deze correctie¬mogelijk¬heid wordt in de wet geen maximale grens gesteld.

• Voor op mobiliteit en transitie gerichte scholing en andere inspanningen wordt wellicht verrekening met de ontslag¬vergoeding mogelijk. Dit op basis van aanbevelingen van Stichting van de Arbeid en/of de Kring van Kantonrechters.

Voor meer informatie: Joost Quant
Joost.quant@lexsigma.nl
020 894 0700

dinsdag 16 april 2013

PAYROLING, HOT OR NOT?

PAYROLING, HOT OR NOT?

We zien het steeds meer: bedrijven die gebruik maken van een zogenaamde ‘payroll-constructie’. Bij payrolling regelt een ondernemer haar werkgeverschap niet meer zelf en zijn de werknemers ‘op papier’ in dienst bij een payroll-bedrijf. Het formele werkgeverschap wordt in feite overgedragen aan de payroll-onderneming. De werknemers worden vervolgens exclusief bij één specifieke organisatie (de inlener) gedetacheerd. De inlener regelt de werving en selectie van de werknemers, geeft instructies over de werkzaamheden, en maakt afspraken over vakantiedagen, opleidingen, roosters en dergelijke. De payroll-onderneming neemt (onder andere) de salarisadministratie en de afdracht van sociale premies/pensioenen voor haar rekening. Voor veel bedrijven is een dergelijke constructie interessant omdat er geen administratieve rompslomp meer is.

Een payroll-constructie lijkt dus ideaal. Maar wie is de ‘werkgever’; de payroll-onderneming of de inlener?.

Deze vraag kwam ook aan de orde in een recente uitspraak van de Rechtbank Almelo van 21 maart 2013 (LJN: BZ5108). In deze zaak diende een stichting, die met behulp van een payroll-constructie formeel een aantal werknemers op de loonlijst had staan, voor één van de werknemers een verzoek tot ontbinding van diens arbeidsovereenkomst in. De vraag werd vervolgens gesteld of deze payroll-onderneming wel als werkgever kon worden aangemerkt en het ontbindingsverzoek wel kon dienen.

De Rechtbank Almelo oordeelde dat de contractuele relatie tussen de payroll-werkgever en de werknemer niet is te bestempelen als een arbeidsovereenkomst omdat die overeenkomst niet voldoet aan de wettelijke vereisten van een arbeidsovereenkomst. Wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst dan dient er sprake te zijn van de elementen loon, gezagsbevoegdheid en arbeid. Dat was volgens de rechtbank niet het geval. De enkele omstandigheid dat het loon door de payroll-constructie aan de werknemer werd uitbetaald, maakte niet dat de rechter oordeelde dat er tussen de payroll-onderneming en werknemer sprake was van een arbeidsovereenkomst. Uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst kon volgens de rechter de conclusie worden getrokken dat er wel sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de inlener. De rechter vond vooral van belang dat: de werknemer werd geselecteerd en geworven door de inlener, de werknemer exclusief ter beschikking werd gesteld van de inlener, de werknemer vanaf aanvang enkel en alleen voor de inlener heeft gewerkt, de inlener de instructies gaf en met de inlener afspraken maakte over vakantiedagen, opleidingen etc. Bovendien hadden de payroll-onderneming en de werknemer bij het sluiten van de overeenkomst, ondanks het feit dat ze de overeenkomst als arbeidsovereenkomst betiteld hadden, niet daadwerkelijk de bedoeling gehad om een arbeidsovereenkomst te sluiten. De daadwerkelijke bedoeling was enkel en alleen geweest om de payroller ‘op papier’ werkgever te laten zijn.

De Rechtbank Almelo concludeerde dan ook terecht dat feitelijk de relatie tussen de payroll-ondernemer en de werknemer enkel en alleen heeft bestaan uit het plaatsen van de werknemer op de loonlijst van de payroll-onderneming. De payroll-onderneming werd niet als werkgever aangemerkt. Het ontbindingsverzoek werd niet ontvankelijk verklaard.

Veel bedrijven vinden payrolling aantrekkelijk omdat het een manier is om af te rekenen met de administratieve rompslomp omtrent loonadministratie. De uitspraak van de rechtbank Almelo laat echter zien dat de relatie tussen de payroll-onderneming en de werknemer doorgaans niet aangemerkt mag worden als arbeidsovereenkomst. Ook al hebben partijen de overeenkomst wel als zodanig benoemd. Dit betekent dat ondernemingen die gebruik maken van een payroll-constructie alert moeten zijn indien er bijvoorbeeld afscheid moet worden genomen van een werknemer.

Joost Quant (joost.quant@lexsigma.nl, 0208940700 of 0646084848)